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论银行抵押贷款业务中的财团抵押权/肖祖平

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 11:59:58  浏览:9487   来源:法律资料网
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论银行抵押贷款业务中的财团抵押权

肖祖平

(上海大学 知识产权学院,上海 嘉定 201800)

摘要:目前银行在抵押担保业务中采用的是传统的抵押担保方式。随着市场经济的进一步发展,这些担保方式并不能满足企业的需要。财团抵押权是与一般抵押权不同的特殊抵押权,它既能满足资金提供者的需要,又能满足融资者的需要。我国并没有否认财团抵押这种特殊抵押权的存在,所以在实践中银行完全可以采用这种抵押担保方式。
关键词:担保方式 ; 财团抵押 ; 银行贷款担保

1995年6月,我国颁布了《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》),它是一部规范和调整担保行为的基本法律。这是我国民事立法上的一件大事,对我国经济建设起了很大的作用。《担保法》规定了五种担保方式,即保证、抵押、质押、定金和留置。银行在贷款担保业务中也经常采用这些方式。但是随着市场经济的进一步完善,这些传统的担保方式已难满足经济发展的需要。根据我国目前的实际情况,借鉴西方发达国家的担保制度,这对我国的经济建设将会有贷款很大的帮助。笔者想在对财团抵押权进行分析的基础上着重探讨财团抵押在我国银行抵押担保中的运用问题。


一、 银行抵押担保业务中采用的传统担保方式

商业银行是独立法人,是企业,但它是以经营货币资金授信业务的特殊企业。它在经营管理的方式、方法上与一般的工商企业有很大不同。商业银行在经营管理上一般要遵循“三性”的经营方针,即盈利性、安全性和流动性。(1(商业银行是企业法人,以盈利性为主要目的,能否盈利直接关系到银行的生存和发展。银行资产的流动性体现在资产和负债两方面。资产的流动性是指银行持有的资产的变现能力,变现能力高的资产流动性就强。安全性是指银行的资产、收入、信誉等免遭损失的可靠性程度。它既体现在全部资产负债的总体经营上,也体现在每项个别业务上。安全性不仅关系到银行的盈利,而且关系到银行的存亡。事实证明,银行倒闭的一个很大原因就是因为安全性不高造成的。
在现阶段,我国商业银行利润的主要来源是其资产业务,而贷款业务至今仍然是商业银行最为重要的资产业务,贷款利息收入占商业银行收入的一半以上。同时,通过向客户发放贷款,银行可以加强与客户的联系,从而有助于商业银行其他业务的拓展。由此可见,贷款的安全性是多么地重要。那么,银行在贷款业务中如何来保证自己的债权不受影响呢?一般银行会采取贷款担保的方式,即由借款人提供财产担保获得银行的资金。随着市场信用日益受到人们的重视,担保的地位和作用日益重要,原有的担保法规范远远不能满足社会的需要。1995年6月我国颁布了《中华人民共和国担保法》,该法系统地规定了担保法的原则、担保的方式、担保的设立及担保权的行使等一列问题。根据该法,银行可以选择的担保方式有保证、抵押、质押、定金、留置等,实践中银行主要采用的是保证、抵押和质押。
随着市场经济的进一步发展,传统的担保方式越来越不能满足社会的需要。企业需要融资的规模越来越大,如大公司、大企业的技改项目、大型设备的引进、生产规模的扩大等都需要有大量的资金。在现有资金不足的情况下,只有通过融资渠道解决(其主要方式是申请银行贷款)。但银行也是一个盈利企业(已如前述),它必须注意自己资产的运行安全。如果采用传统方法在企业某个财产上设定抵押权或其他担保物权,担保能力是非常有限的,银行提供大额贷款的可能性就小。如何解决资金的迫切需求和担保能力的有限性的矛盾呢?这就需要采用新型的担保方式才能实现。英美法系国家采用的浮动担保方式和大陆法系采用的固定式财团抵押方式都能满足这个需求。日本民法则既有固定式的财团抵押权,50年代后又引进英美法系的浮动式财团抵押制度,因此它的规定是比较完善的。(((正是由于银行贷款业务中采用传统的担保方式已不能适应日益发展的市场经济的需要,在法律允许的范围内寻找适合的抵押担保方式就显得非常迫切。

二、 特别抵押权中的财团抵押权

我国担保法中的抵押与民法上的抵押是不同的。根据立法和实务,我们可以把抵押权分为一般抵押权和特殊抵押权。特殊抵押权是指法律上有特别规定的在某一方面有一定特殊性的抵押权。有的学者是从标的物的性质、类别上去区分一般抵押权和特殊抵押权的。笔者认为我们不应从标的物的类别上去区分它们,因为在我国以不动产为抵押标的以及以其他财产为抵押标的现象都存在,我们不能说以不动产为标的物的抵押权为一般抵押权,而以动产为标的物的抵押权就是特殊抵押权。通常认为特殊抵押权一般包括共同抵押权、最高额抵押权、财团抵押权和所有人抵押权等。
(一)财团抵押权的概念和分类
财团抵押权是以企业所有的有形资产和无形资产构成的财产整体为标的物而设定的一种特殊抵押制度。这个财产整体是由企业的全部或部分财产集合而成的,它是不动产、动产和权利等的组合。企业不动产中的土地、厂房,动产中的机械设备、交通工具以及无形资产中的专利权、商标权中的财产权等均可作为财团的组成部分。因此,它与一般抵押权仅由不动产、动产或权利中的单项构成而不同。财团抵押权是随着市场经济的发展企业需要不断地、大规模融通资金而产生的。财团抵押权一般又可分为浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种。
浮动式财团抵押普遍运用于现在英美法系国家,产生于英国并以其为代表。因在英国称为浮动担保,所以浮动式财产抵押又称浮动担保。浮动担保的标的物并非特定化,它是就企业财产的全部而设定的,但它不具体确定企业财产中用来担保的范围。它既可以用企业现在的财产作担保,也可以用企业将来取得的财产作担保。在抵押权实现前财团一直处于变动中,财产有可能增加,也有可能减少。而且在抵押权实现前,企业可以就其财产自由的使用、收益和处分。换句话说,浮动担保中的企业财产并不因此受到抵押权设定的影响。
固定式财团抵押主要为大陆法系国家所采用,以德国铁路财团抵押为典范。这种财团抵押的标的在抵押权设立时就必须存在且对其价值可以确定。在抵押期间,对财团财产的分离受到严格限制。一般情况下,非得到抵押权人的同意,不得将属于财团的组成物件与财团分离。即使被分离,其分离之物仍要受到抵押权的约束。我们通常就称这种抵押方式为财团抵押(以下同)
财团抵押与浮动担保是不同的。财团抵押的标的在抵押权成立时已经特定,并且未经抵押权人同意,原则上不得任意处分财团中的各个物或权利。浮动担保的标的物范围在抵押权成立时尚未确定,而且其数量也不定,可增加也可减少。
日本在财团抵押权上规定得较为完备。这主要体现在日本民事单行法规中的《工厂抵押法》和《企业担保法》中。《工厂抵押法》第二条规定:工场所有人在属于工场的土地上设定抵押权,除建筑物外,及于附加于该土地成为一体的物,该土地上备附的机械、器具及其他工场所用之物。第十一条规定工场财团可由下列所载物的全部或一部组成:1、属于工场的土地及工作物;2、机械、器具、电杆、电线、配置管道、轨道及其他附属物;3、地上权;4、有出租人承诺时,物的承租权;5、工业所有权;6、堤坝使用权。《企业担保法》第一章第一条规定股分公司的总财产,为担保公司发行的公司债,可以作为一个整体充任担保权的标的。(((由此可见,《工场抵押法》中规定的是财团抵押,《企业担保法》中采用的是浮动担保方式。
(二)浮动担保和财团抵押的优劣比较
浮动担保和财团抵押各有利弊。如果采用浮动担保方式,那么企业可以继续利用其财产进行生产经营。因抵押权成立时财产并未确定,企业仍可以根据生产经营的需要自由支配其财产。抵押权的设定不会影响抵押物的使用价值,这给企业带来很大的灵活性。但是企业如果在经营过程中遇到困难,因经营不善的原因可能造成其财产的大量减少,那么就有可能会影响债权人的抵押权的实现。总的看来,浮动担保对借款人更为有利。
如果采用财团抵押方式,则财团在抵押权设定时就已经特定,抵押权确定于特定的财产上。一般情况下财团中的组成部分不能随意分离出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由处分抵押财产。抵押权人的利益因此就能得到更可靠的保证。但是企业在具体的财产上设定了抵押权后,该财产在使用过程中就受到了一定的限制,就不利于充分发挥它的使用效能。就此看来,这种抵押方式对债权人更为有利。
所以,浮动担保和财团抵押各有利弊。
(三)我国民法上的财团抵押权
我国《担保法》第34条第1款规定:“下列财产可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输其他财产;(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(六)依法可以抵押的其他财产。”该条第2款规定:“抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”这里的“一并抵押”是否是指财团抵押呢?有的学者认为“一并抵押”并非财团抵押,而是共同抵押或是狭义的企业抵押。(((有的学者则认为“一并抵押”构成财团抵押。(((
实际上,《担保法》第34条第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮动担保。共同抵押与财团抵押不同,它是在多个标的物上成立多个抵押权来共同担保同一债权,设定抵押权的数个财产是彼此独立的,而不是像财团抵押一样数个财产集合成一个整体来担保同一个债权。但“一并抵押”又非明确指财团抵押,它没有具体规定财团抵押的主体、标的范围、特征、设定及行使等。
也有人是根据最高人民法院的司法解释来认定我国没有财团抵押的担保方式。1994年3月26日最高人民法院给山东省高级人民法院的批复中指出:“在债务人有多个债权人的情况下,债务人将其全部资产抵押给其中一个债权人,因而使该债务人丧失了履行其他债务的能力,侵犯了其他债权人的合法权益,根据《中华人民共和国民法通则》第4条、第5条的规定,应当认定无效。”对于这个批复,笔者认为我们应该正确理解它的含义。它主要是针对债务人通过一定的方式处分其财产会损害债权人的利益而作的,并没有否定财团抵押的存在。首先,财团抵押并不是将企业全部财产抵押给债权人,如果企业将其部分财产抵押给其他债权人并不损害原债权人的利益,这是完全可以的;其次,我们完全有可能在企业财产上先设定财团抵押,然后再设其他担保方式。
总之,虽然真正意义上的企业财团抵押制度在我国并没有真正建立起来,但在法律规定上和实践中并不否认财团抵押担保方式的存在。所以在实践中,我们可以利用这种特殊的抵押担保方式。

三、 财团抵押在银行抵押担保业务中的运用

通过上面的分析,我们可以看出,银行在其抵押贷款业务中需要引进新的抵押担保方式,而财团抵押又是适用市场经济发展而出现的并且不为我国法律和实践所禁止的一种比较便利的抵押担保方式,所以银行在抵押担保业务中应该对它有充分的重视。下面来分析一下财团抵押在银行贷款业务中的意义、作用和在实践中应注意的问题。
(一) 银行贷款抵押担保业务中采用财团抵押的意义和作用
采用财团抵押符合银行经营安全性原则。前面我们分析了商业银行在经营过程中在注意盈利性和流动性同时,还须注意资产运行的安全性原则。所以银行在发放贷款时就会考虑企业的担保能力。如果采用财团抵押,银行就无需担心大规模融资过程中企业担保能力不足的现象。因为企业提供的抵押财产构成一个整体(即财团)来有效地担保银行债权,而且财团中的组成物非取得银行的同意,一般是不能从财团中分离出去的。既便是企业将财产再次抵押或者企业日后不归还贷款,银行也可以行使优先受偿权。这样银行的债权就有了可靠的保证。采用财团抵押也符合银行经营盈利性原则。企业获得了银行的融资后更能使生产经营顺利进行下去,资本周转速度快,企业经营效益好,也就能较早归还银行贷款。银行资金的周转速度快,盈利性也就高。
企业,特别是大企业,采用财团抵押方式提供担保获得融资有很大的便利。财团抵押将企业财产视为一个整体,这样就能充分发挥财产的担保价值,增强企业的担保能力。因为企业的各项财产是企业财产的有机组成部分,如果相互结合、相互配合,那么就能发挥其最大的使用效能。特别是市场经济得到充分发展后,需要融资的企业越来越多,需要融资的大企业也越来越多。如果按照传统方式设定担保,单个担保物的价值远不及整个担保的价值,这样就不能为银行贷款提供有效地担保。在没有适合的特定的财产来提供担保时,采用财团抵押就能有效地弥补企业担保能力不足的问题,银行就能更加放心地发放贷款。再者,企业在其财产上设定了财团抵押后,仍可充分发挥财产的使用价值。企业在日常的生产经营活动中可继续使用其担保财产(虽然这种使用受到银行的一定限制),这就对企业的正常生产经营影响较小。
总之,财团抵押是在充分发挥其担保价值和使用价值的基础上既能满足资金的提供者的要求,又能满足企业的融资需求的一种非常有效的抵押担保方式。
(二) 银行在财团抵押担保过程中应注意的一些问题
财团抵押方式虽然对银行很有利,但在财团抵押的设定、行使过程中,却很容易出现一些问题。比如在可资抵押的财产范围问题上,往往会把一些法律规定不得抵押的财产作为财团的组成部分;银行在企业提供的财产上设定了抵押权后,如果未进行必要的公示措施,那么企业有可能在该财产上又设定其他担保物权;当企业行为足以使企业财产价值减少、危害银行债权时,银行未进行有效的措施加以限制等等。这些都有可能影响到银行债权的实现。下面就具体分析银行在财团抵押过程中应注意的一些方面。
1.财团抵押权的设定。《担保法》第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立合同。”所以银行与企业应当以书面形式订立抵押合同来设定财团抵押权。依照《担保法》第39条的规定,合同中应当记载以下几项内容:被担保的主债权种类及数额;债务人履行债务的期限;财团的组成、种类、范围及权属关系;财团抵押担保的债权范围;当事人认为需要约定的其他事项。当事人还可以日后补正前款规定以外的事项。
银行在与企业签订合同的同时应注意要求企业将抵押物进行登记,以取得公示效力。有些财产法律要求必须进行登记,那么银行应当要求企业将该财产进行登记。有些财产当事人可自由选择是否进行登记。没有进行登记的抵押权是没有对抗第三人的效力的。我国《担保法》是按照抵押物的类别要求进行登记的。根据第42条的规定,以无地上定着物的土地使用权抵押的,由核发土地使用权证书的土地管理部门登记;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押物的,由县级以上地方人民政府规定的部门登记;以林木抵押的,由县级以上林木主管部门登记;以航空器、船舶、车辆抵押的,由运输工具的登记部门登记;以企业的设备和其他动产抵押的,由财产所在地的工商行政管理部门登记。按照这个规定,财团抵押应当以工商行政管理部门登记为主辅之于其他登记机关。这些抵押物之所以要登记,一是防止重复抵押使得抵押物价值低于借款金额,债权人利益受损。由于抵押登记资料是公开的,允许查阅、抄录或复印,因此在签订抵押合同前,银行可先行到有关部门查寻,从而避免重复抵押。二是便于受偿,由于法律规定必须登记而未登记的抵押物不得对抗第三人,因此在受偿时,经过登记的先于未经登记的受偿,都登记的按先后顺序受偿,顺序相同的按比例受偿。
另外,根据国外实践,银行应该选择具有法人资格的企业签订财团抵押合同,不能与自然人、合伙企业及其他非法人组织签订。因为具有法人资格的企业的经营需要符合《公司法》的要求,它不能任意处分自己的财产。比如公司要受公司资本三原则(即资本确定、资本维持和资本不变)的制约,在公司存续期间,其资产价值不会有多大变化,因而对银行债权的影响也就更小。
2.财团构成。根据《担保法》有关规定,不动产、动产及权利都可以用来抵押。同时银行在签订合同时特别要注意下列财产不得抵押:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(法律另有规定的除外);学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;依法不得抵押的其他财产以及著作权、专利权、商标权等知识产权中的精神权利等。如果财团中含有上述财产,那么在该财产上的抵押权是无效的。
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中华人民共和国著作权法实施条例(附英文)(已废止)

国家版权局


中华人民共和国著作权法实施条例(附英文)
1991年5月24日国务院批准

第一章 一般规定
第一条 根据中华人民共和国著作权法(以下简称著作权法)第五十四条的规定,制定本实施条例。
第二条 著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。
第三条 著作权法所称创作,指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。
为他人创作进行组织工作,提供咨询意见、物质条件,或者进行其他辅助活动,均不视为创作。
第四条 著作权法和本实施条例中下列作品的含义是:
(一)文字作品,指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品;
(二)口述作品,指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言创作、未以任何物质载体固定的作品;
(三)音乐作品,指交响乐、歌曲等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品;
(四)戏剧作品,指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品;
(五)曲艺作品,指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品;
(六)舞蹈作品,指通过连续的动作、姿势、表情表现的作品;
(七)美术作品,指绘画、书法、雕塑、建筑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品;
(八)摄影作品,指借助器械,在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品;
(九)电影、电视、录像作品,指摄制在一定物质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映、播放的作品;
(十)工程设计、产品设计图纸及其说明,指为施工和生产绘制的图样及对图样的文字说明;
(十一)地图、示意图等图形作品,指地图、线路图、解剖图等反映地理现象、说明事物原理或者结构的图形或者模型。
第五条 著作权法和本实施条例中下列使用作品方式的含义是:
(一)复制,指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为;
(二)表演,指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品;
(三)播放,指通过无线电波、有线电视系统传播作品;
(四)展览,指公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件;
(五)发行,指为满足公众的合理需求,通过出售、出租等方式向公众提供一定数量的作品复制件;
(六)出版,指将作品编辑加工后,经过复制向公众发行;
(七)摄制电影、电视、录像作品,指以拍摄电影或者类似的方式首次将作品固定在一定的载体上。将表演或者景物机械地录制下来,不视为摄制电影、电视、录像作品;

(八)改编,指在原有作品的基础上,通过改变作品的表现形式或者用途,创作出具有独创性的新作品;
(九)翻译,指将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字;
(十)注释,指对文字作品中的字、词、句进行解释;
(十一)编辑,指根据特定要求选择若干作品或者作品的片断汇集编排成为一部作品;
(十二)整理,指对内容零散、层次不清的已有文字作品或者材料进行条理化、系统化的加工,如古籍的校点、补遗等。
第六条 著作权法和本实施条例中下列用语的含义是:
(一)时事新闻,指通过报纸、期刊、电台、电视台等传播媒介报道的单纯事实消息;
(二)录音制品,指任何声音的原始录制品;
(三)录像制品,指电影、电视、录像作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象的原始录制品;
(四)广播、电视节目,指广播电台、电视台通过载有声音、图像的信号传播的节目;
(五)录音制作者,指制作录音制品的人;
(六)录像制作者,指制作录像制品的人;
(七)表演者,指演员或者其他表演文学、艺术作品的人。

第二章 著作权行政管理部门
第七条 国家版权局是国务院著作权行政管理部门,主管全国的著作权管理工作,其主要职责是:
(一)贯彻实施著作权法律、法规,制定与著作权行政管理有关的办法;
(二)查处在全国有重大影响的著作权侵权案件;
(三)批准设立著作权集体管理机构、涉外代理机构和合同纠纷仲裁机构,并监督、指导其工作;
(四)负责著作权涉外管理工作;
(五)负责国家享有的著作权管理工作;
(六)指导地方著作权行政管理部门的工作;
(七)承担国务院交办的其他著作权管理工作。
第八条 地方人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作,其职责由各省、自治区、直辖市人民政府确定。

第三章 著作权的归属与行使 第一节 著作权的归属
第九条 创作作品的公民或者依法被视为作者的法人或者非法人单位享有著作权,但法律另有规定的除外。
法人必须符合民法通则规定的条件。不具备法人条件,经核准登记的社会团体、经济组织或者组成法人的各个相对独立的部门,为非法人单位。
第十条 注释、整理他人已有作品的人,对经过自己注释、整理而产生的作品享有著作权,但对原作品不享有著作权,并且不得阻止其他人对同一已有作品进行注释、整理。
第十一条 合作作品不可以分割使用的,合作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。
第十二条 由法人或者非法人单位组织人员进行创作,提供资金或者资料等创作条件,并承担责任的百科全书、辞书、教材、大型摄影画册等编辑作品,其整体著作权归法人或者非法人单位所有。
第十三条 著作权人许可他人将其作品摄制成电影、电视、录像作品的,视为已同意对其作品进行必要的改动,但是这种改动不得歪曲篡改原作品。
第十四条 职务作品由作者享有著作权的,在作品完成两年内,如单位在其业务范围内不使用,作者可以要求单位同意由第三人以与单位使用的相同方式使用,单位没有正当理由不得拒绝。
在作品完成两年内,经单位同意,作者许可第三人以与单位使用的相同方式使用作品所获报酬,由作者与单位按约定的比例分配。
作品完成两年后,单位可以在其业务范围内继续使用。
作品完成两年的期限,自作者向单位交付作品之日起计算。
第十五条 著作权法第十六条第二款第(一)项所称物质技术条件,指为创作专门提供的资金、设备或者资料。
第十六条 作者身份不明的作品,由作品原件的合法持有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。
第十七条 著作权法第十八条关于美术等作品原件所有权的转移,不视为作品著作权的转移的规定,适用于任何原件所有权可能转移的作品。

第三章 著作权的归属与行使 第二节 著作权的继承
第十八条 著作权中的财产权依照继承法的规定继承。
第十九条 合作作者之一死亡后,其对合作作品享有的使用权和获得报酬权无人继承又无人受遗赠的,由其他合作作者享有。
第二十条 作者死亡后,其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。
著作权无人继承又无人受遗赠的,其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。
第二十一条 国家享有的著作权,由著作权行政管理部门代表国家行使。
第二十二条 作者生前未发表的作品,如果作者未明确表示不发表,作者死亡后五十年内,其发表权可由继承人或者受遗赠人行使;没有继承人又无人受遗赠的,由作品原件的合法所有人行使。

第三章 著作权的归属与行使 第三节 著作权的产生和保护期限的计算
第二十三条 著作权自作品完成创作之日起产生,并受著作权法的保护。
第二十四条 作者身份不明的作品,对其使用权和获得报酬权的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的十二月三十一日。作者身份一旦确定,适用著作权法第二十一条的规定。
第二十五条 外国人的作品首先在中国境内发表的,其著作权保护期自首次发表之日起计算。
著作权法第二条第二款所称外国人的作品首先在中国境内发表,指外国人未发表的作品通过合法方式首先在中国境内出版。
外国人作品在中国境外首先出版后,三十天内在中国境内出版的,视为该作品首先在中国境内发表。
外国人未发表的作品经授权改编、翻译后首先在中国境内出版的,视为该作品首先在中国境内发表。

第三章 著作权的归属与行使 第四节 权利的限制
第二十六条 著作权法所称已经发表的作品,指著作权人以著作权法规定的方式公之于众的作品。
第二十七条 著作权法第二十二条第(二)项规定的适当引用他人已经发表的作品,必须具备下列条件:
(一)引用目的仅限于介绍、评论某一作品或者说明某一问题;
(二)所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分;
(三)不得损害被引用作品著作权人的利益。
第二十八条 著作权法第二十二条第(三)项的规定,指在符合新闻报道目的的范围内,不可避免地再现已经发表的作品。
第二十九条 依照著作权法第二十二条第(六)、(七)项的规定使用他人已经发表的作品,不得影响作品的正常利用,也不得无故损害著作权人的合法权益。
第三十条 依照著作权法第二十二条第(九)项的规定表演已经发表的作品,不得向听众、观众收取费用,也不得向表演者支付报酬。
第三十一条 著作权法第二十二条第(十一)项的规定,仅适用于原作品为汉族文字的作品。

第四章 著作权许可使用合同
第三十二条 同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品,应当采取书面形式,但是报社、杂志社刊登作品除外。
第三十三条 除著作权法另有规定外,合同中未明确约定授予专有使用权的,使用者仅取得非专有使用权。
第三十四条 国家版权局负责提供各类著作权许可使用合同的标准样式。
第三十五条 取得某项专有使用权的使用者,有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品,如果许可第三人行使同一权利,必须取得著作权人的许可,合同另有约定的除外。

第五章 与著作权有关权益的行使与限制
第三十六条 著作权法和本实施条例所称与著作权有关权益,指出版者对其出版的图书和报刊享有的权利,表演者对其表演享有的权利,录音录像制作者对其制作的录音录像制品享有的权利,广播电台、电视台对其制作的广播、电视节目享有的权利。
第三十七条 出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台行使权利,不得损害被使用作品和原作品著作权人的权利。
第三十八条 出版者对其出版的图书、报纸、杂志的版式、装帧设计,享有专有使用权。
第三十九条 图书出版者依照著作权法第三十条的规定,在合同有效期内和在合同约定地区内,以同种文字的原版、修订版和缩编本的方式出版图书的独占权利,受法律保护。#13第四十条 作者主动投给图书出版者的稿件,出版者应在六个月内决定是否采用。采用的,应签订合同;不采用的,应及时通知作者。既不通知作者,又不签订合同的,六个月后作者可以要求出版者退还原稿和给予经济补偿。六个月期限,从出版者收到稿件之日起计算。
第四十一条 由著作权人承担出版经费的,不适用著作权法第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十三条的规定。
第四十二条 著作权人寄给图书出版者的两份订单在六个月内未能得到履行,视为著作权法第三十一条所称的图书脱销。
第四十三条 著作权人依照著作权法第三十二条第二款声明不得转载、摘编其作品的,应当在报纸、杂志首次刊登该作品时附带声明。
第四十四条 著作权法第三十六条第(一)、(二)项权利的保护期不受时间限制。
著作权法第三十九条第二款和第四十二条第三款规定的表演者获得报酬权利的保护期,分别适用第三十九条第一款和第四十二条第二款的规定。
第四十五条 依照著作权法第三十五条的规定,表演者应当通过演出组织者向著作权人支付报酬。
第四十六条 外国表演者在中国境内的表演,受著作权法保护。
第四十七条 外国录音录像制作者在中国境内制作并发行的录音录像制品,受著作权法保护。
第四十八条 著作权人依照著作权法第三十五条第二款、第三十七条第一款和第四十条第二款声明不得对其作品表演、录音或者制作广播、电视节目的,应当在发表该作品时声明,或者在国家版权局的著作权公报上刊登声明。
第四十九条 根据著作权法第三十二条第二款、第三十五条第二款、第三十七条第一款、第四十条第二款,使用他人已经发表的作品,应当向著作权人支付报酬。著作权人或者著作权人地址不明的,应在一个月内将报酬寄送国家版权局指定的机构,由该机构转递著作权人。

第六章 罚 则
第五十条 著作权行政管理部门对著作权法第四十六条所列的侵权行为,可给予警告、责令停止制作和发行侵权复制品、没收非法所得、没收侵权复制品及制作设备和罚款的行政处罚。
第五十一条 著作权行政管理部门对著作权法第四十六条所列侵权行为,视情节轻重,罚款数额如下:
(一)对有著作权法第四十六条第(一)项行为的,罚款一百至五千元;
(二)对有著作权法第四十六条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项行为的,罚款一万至十万元或者总定价的二至五倍;
(三)对有著作权法第四十六条第(七)项行为的,罚款一千至五万元。
第五十二条 地方人民政府著作权行政管理部门负责查处本地区发生的著作权法第四十六条所列的侵权行为。
国家版权局负责查处著作权法第四十六条所列侵权行为中的下列行为:
(一)在全国有重大影响的侵权行为;
(二)涉外侵权行为;
(三)认为应当由国家版权局查处的侵权行为。
第五十三条 著作权行政管理部门在行使行政处罚权时,可以责令侵害人赔偿受害人的损失。

第七章 附 则
第五十四条 著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。
第五十五条 本实施条例由国家版权局负责解释。
第五十六条 本实施条例自一九九一年六月一日起施行。

REGULATIONS FOR THE IMPLEMENTATION OF THE COPYRIGHT LAW OF THEPEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA

(Promulgated on May 30, 1991)

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河北省人民政府办公厅关于印发《河北省财政厅向省直部门委派财政监察组工作办法(试行)》的通知

河北省人民政府办公厅


河北省人民政府办公厅关于印发《河北省财政厅向省直部门委派财政监察组工作办法(试行)》的通知

【文  号】 冀政办函[2005]12号
  
  省直各部门:
  《河北省财政厅向省直部门委派财政监察组工作办法(试行)》已经省政府同意,现印发给你们,请遵照执行。


  二○○五年三月十七日

  河北省财政厅向省直部门
  委派财政监察组工作办法(试行)
  为了进一步加大对省直部门预算执行的监督力度,保障财政资金的规范管理、安全运行和有效使用,根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国会计法》和《财政违法行为处罚处分条例》等法律、法规赋予的财政监督职责,制定本办法。
  一、工作性质和职责任务
  财政监察组是经省政府批准,由省财政厅委派到省直部门专司财政监督职责的工作机构。
  财政监察组的职责任务是:监督派驻部门(包括所属单位,下同)贯彻执行国家财政法规和财务会计制度情况,预算编制的程序和内容,财政收入的征收、缴纳和财政性资金的管理、使用情况,财务管理、会计核算和各项财政、财务制度执行情况,预算执行结果和专项资金使用绩效;及时向省财政厅报告监督检查中发现的问题,提出意见和建议。
  二、人员组成和基本条件
  财政监察组设正、副组长各1人。财政监察组实行组长负责制,副组长协助组长工作。
  财政监察组人员应当熟悉国家财政法规和财务会计制度,具有较高的财政、财务政策水平;具有财政、财务、会计或审计等方面的专业知识和三年以上财务管理工作经历;坚持原则,廉洁自律,忠于职守。三、工作方式和程序
  (一)财政监察组对派驻部门进行经常性监督,也可根据实际需要,对派驻部门包括专项资金项目执行单位进行重点检查。财政监察组进行经常性监督、重点检查采取下列方式:
  1、根据工作需要列席派驻部门研究财政预算编制、预算执行和财务管理方面的党组会、办公会等有关会议,参与专项资金项目立项、论证、实施及绩效评价等有关活动。
  2、调阅派驻部门印发的与财政预算编制、预算执行有关的文件资料,调阅、检查派驻部门的会计凭证、会计账簿、财务会计报告和其他会计资料。
  3、向派驻部门工作人员了解与财政、财务工作有关的情况,经省财政厅批准,可以向与派驻部门有资金往来的相关单位查询有关情况,可以向金融机构查询派驻部门的账户及存款。
  (二)财政监察组对派驻部门的经常性监督,应当定期作出工作报告;进行的重点检查,应当作出检查报告,及时向省财政厅报告。财政监察组只了解情况和问题,并向省财政厅报告,不干预派驻部门的财政、财务管理活动,不处理问题,在省财政厅以至省政府对所反映的问题作出决定后负责监督落实。省财政厅应当定期向省政府报告对派驻部门监督检查工作情况。
  (三)对财政监察组在检查报告中反映派驻部门的财政违法行为,经审核螅墒〔普谰荨吨谢嗣窆埠凸に惴ā贰ⅰ吨谢嗣窆埠凸峒品ā泛汀恫普シㄐ形Ψ4Ψ痔趵返确伞⒎ü妫诠娑ㄖ叭ǚ段谧鞒龃怼⒋Ψ>龆ā6约觳橹蟹⑾值奈ゼ臀侍猓笆币平患图旒嗖旎氐鞑榇怼6圆普嗖熳樵诩觳楸ǜ嬷蟹从撑勺げ棵诺闹卮笪侍猓〔普Φ奔笆毕蚴≌ǜ妗?
  (四)财政监察组根据重点检查的需要,必要时,经省财政厅同意,可以抽调部分财政部门工作人员或聘请具有专业知识的人员参加检查,也可以依法委托专业机构对检查事项中某些专门问题进行鉴定。
  四、委派和管理
  财政监察组的委派和管理工作由省财政厅具体负责。
  (一)财政监察组人员的选拔和财政监察组组长、副组长的任用,由省财政厅按照规定程序和审批权限选任,并执行回避制度和轮岗制度。
  (二)需要向哪些省直部门委派财政监察组,实行一年一定。于每年年末由省财政厅向省政府提出下一年委派工作方案,报经省政府批准后,由省财政厅向派驻部门下达通知书。
  (三)对财政监察组人员的考核,由省财政厅依照国家公务员暂行条例的有关规定组织进行。对成绩突出的给予表彰奖励;对有下列行为之一的,视情节轻重给予处理:
  1、对派驻部门及其工作人员违反财政法规的重大问题隐匿不报、严重失职或不作为的;
  2、与派驻部门串通编造虚假检查报告的;
  3、接受派驻部门的馈赠、报酬,参加派驻部门安排的可能对履行监督职责有影响的各类活动的;
  4、在派驻部门为自己、亲友等谋取私利的;
  5、违反国家保密规定的。
  (四)派驻部门工作人员发现财政监察组人员不认真履行职责或者违反廉政制度规定的,有权向省财政厅或者其他有关部门举报。
  (五)财政监察组监督检查工作所需经费,列入省财政厅部门预算。
  五、派驻部门的责任
  (一)贯彻执行国家财政法规和财务会计制度的规定,切实履行自身职责,完善内部约束机制,对本部门财政资金分配、管理、使用实行全过程监督管理,并负直接监督管理责任。
  (二)支持、配合财政监察组的工作,主动通知财政监察组人员列席有关会议、参加有关活动,及时向财政监察组提供有关文件、资料和通报有关情况,并按要求认真做好整改工作,及时反馈有关情况。
  (三)派驻部门工作人员有下列行为之一的,由派驻部门依据有关规定,视情节轻重给予处理:
  1、拒绝、阻碍财政监察组依法履行职责的;
  2、拒绝、无故拖延向财政监察组提供有关情况和资料的;
  3、藏匿、篡改、伪报重要情况和有关资料的。六、本办法由省财政厅负责解释并组织实施。
  七、本办法自印发之日起试行。