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预先追偿权的法律问题研究/江泽利

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 05:37:32  浏览:8838   来源:法律资料网
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预先追偿权的法律研究

作者:江泽利
2003年11月12日


内容提要

预先追偿权是法律赋予保证人的一项民事权利。根据江平教授关于民事权利分类的理论,我们可以称它为请求权、财产权、相对权、主权利、专属权、救济权和较为典型的期待权等。权利人行使该民事权利,必须满足法定的条件。对此,《中华人民共和国担保法》第32条作了规定;在“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中,也对此作了补充规定。
但笔者认为,这些规定将在司法实践中会表现出不够全、不够细的缺憾,对某些类似情况的适用可能带来一些难度。比如说抵押人、出质人是否享有预先追偿权、预先追偿权能否适用于在债务人非因破产的终止清算程序中等。
在北京大学刘剑文教授的精心指导下,笔者尝试着对预先追偿权进行了认真分析研究,认为有必要通过立法程序为预先追偿权的适用作些补充,增加或明确以下四个方面的问题:1、抵押人和出质人也应成为预先追偿权的权利主体;2、允许权利主体在债务人非因破产的终止清算程序中行使预先追偿权;3、担保人可以在法定债权申报期满后行使预先追偿权;4、通过预先追偿权的行使所受偿金额的多少,不能影响担保人承担的约定担保责任。

关键词:预先 追偿权 担保


目 录

引言 ………………………………………………………………… 4
一、预先追偿权权利类型的研究 ………………………………… 5
㈠ 预先追偿权是一种请求权 ………………………………… 5
㈡ 预先追偿权是一种财产权 ………………………………… 6
㈢ 预先追偿权是一种相对权 ………………………………… 6
㈣ 预先追偿权是一种主权利 ………………………………… 7
㈤ 预先追偿权是一种救济权 ………………………………… 8
㈥ 预先追偿权是一种专属权 ……………………………… 9
㈦ 预先追偿权是一种期待权 ………………………………… 9
二、预先追偿权适用条件的研究 ……………………………… 10
㈠ 预先追偿权的权利主体还应包括抵押人、出质人 ……… 11
1. 出质人、抵押人与保证人的法律身份相同 ……………… 11
2. 出质人、抵押人与保证人同等享有追偿权 ……………… 12
3. 出质人、抵押人与保证人所面对的法律事实相同 ………… 12
㈡ 预先追偿权还应适用于因其他原因终止的清算程序 …… 13
㈢ 允许预先追偿权在法定申报期满后行使 …………………… 13
三、债权人未申报债权的法律后果研究 ………………………… 16
㈠ 抵押、质押和连带保证中,债权人不申报债权的法律后果
…………………………… 16
㈡ 一般保证中的债权人未申报债权的法律后果 ……………… 17
四、担保人行使预先追偿权的法律后果研究 …………………… 18
五、结束语 …………………………………………………………… 19
参考文献 ………………………………………………………………… 21




引 言

预先追偿权,是法律赋予保证人在债务人终止清算过程中,为保障自己将要承担保证责任后的追偿权得以实现,而在债权人未向清算组申报债权情况下,采取的一项以其保证之债务作为债权预先申报并通过债务人清算程序预先受偿的一种法律制度。
在《中华人民共和国担保法》第32条中对预先追偿权作了规定;“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”中,又对前条作了一定的补充规定。可在笔者看来,这些规定和解释并没有全面体现预先追偿权的立法本意,没有明确允许近似情况适用预先追偿权,可能为法律适用带来一些难度。
在学理界,虽然对预先追偿权的法律适用有些议论,比如笔者通过网络搜索,在湖北元申律师事务所张斌律师的个人网站①上见到了他所写的有关这一主题的文章,是论述破产程序中预先追偿权问题的;在上海市共同综合律师事务所网站上,也读过一篇有关确认抵押人享有预先追偿权的案例分析②,该所称,法院根据《担保法》第32条规定,裁定抵押人有权预先行使追偿权,准许参与债务人破产分配。但这些议论并没有形成影响力。一方面是这类案件并不多,另一方面也许是因为对预先追偿权进行深入、全面分析研究的学者不够权威, 论述也不够全面。

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萍乡市户外广告招牌设置管理实施细则

江西省萍乡市人民政府


萍乡市人民政府
萍府发〔2003〕1号


萍乡市人民政府关于印发《萍乡市户外广告招牌设置管理实施细则》的通知
各县(区)人民政府,市政府各部门:
《萍乡市户外广告招牌设置管理实施细则》已经市政府研究同意 ,现印发给你们,请认真遵照执行。

二OO三年一月二十一日

萍乡市户外广告招牌设置管理实施细则

第一条 为加强户外广告、招牌设置管理,规范户外广告经营活动,美化城市市容,充分发挥广告为社会主义市场经济服务的作用,根据《中华人民共和国广告法》、国务院《城市市容和环境卫生管理条例》(以下简称《条例》)、国家工商行政管理总局《店堂广告管理办法》、《江西省户外广告管理条例》、《萍乡市户外广告管理办法》等有关规定,结合本市实际,制定本实施细则。
第二条 在本市行政区域内设置户外广告、城区主次干道设置招牌的单位和个人,应遵守本实施细则。
第三条 户外广告、招牌设置管理机关为市市容环境卫生行政主管部门。
工商行政管理部门负责对户外广告、店堂广告的登记进行监督管理。
第四条 本实施细则所称招牌,是指利用店堂门楣、经营场所外墙体设立的仅以企业登记核准名称为内容的标牌、匾额。
设置招牌的单位或个人,必须按市容环境卫生行政主管部门在该区段规划的标准和尺寸制作。
第五条 本实施细则所称户外广告,是指商品生产者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接介绍其推销的商品或者所提供服务的户外商业广告。
店堂广告是指为推销其商品或者所提供的服务,利用店堂空间、设施及在店堂建筑物控制地带发布的店堂牌匾广告。店堂广告属于政府户外广告范畴,并纳入户外广告设置规划范围。
户外广告设置场地或者设施使用权一般采取拍卖的方式出让。在拍卖出让经营权区段以外设置户外广告的单位或个人,必须经产权单位或者个人同意后向市容环境卫生行政主管部门提出设置申请,向工商行政管理部门提出登记申请,经议标取得户外广告经营权,并经工商行政管理部门对广告内容审查通过后,方可发布户外广告。广告经营者以拍卖方式取得使用权的,视同已办理审批手续。
第六条 市容环境卫生行政主管部门在受理户外广告设置申请后,应当自受理申请之日起五日内办结。
第七条 城区户外广告设施、招牌的设置必须注意整体和视觉效果,应当符合城市容貌标准、牢固安全、整洁美观,符合相应的技术要求和质量标准,不得粗制滥造;经批准设置的户外广告、招牌应严格按批准的内容、地点、规格、时间进行设置,并保持广告、招牌整体的完整性;户外广告设施、招牌使用者应当负责定期维修、加固或者拆除使用期满后的户外广告设施。
第八条 利用跃进路、八一路、公园路、滨河东路、滨河西路、建设路、广场路、府前路等市区主要道路两侧及秋收起义广场、绿茵广场、车站等主要公共场所设置的户外广告、招牌必须采用能起到亮化美化市容的彩色画面、霓虹灯、电子屏幕、射灯,使用材料必须保证在设置期限内经久耐用,色泽美观。
第九条 利用临街建筑物、构筑物等附着物设置户外广告、招牌的,不得影响附着物本身的正常使用功能,不得破坏附着物原有的形式美及城市立面规划。
第十条 设置在同一附着物上的不同户外广告应采取相互适宜的外形尺寸及广告形式。临街设置的户外广告在设置上应遵守以下规定:底边距地面不得少于三米,不得遮挡城市路灯、交通信号、交通标志等,上边必须符合规划要求和不影响市容市貌。
第十一条 在第一层经营的店堂、经营场所及其它服务机构设置招牌时,应采取与本门店门楣相适宜的外形尺寸及画面形式。临街设置招牌在设置上应遵守以下规定:
(一)同一立面建筑物的招牌规格应一致,应达到招牌上水平面、下水平面及立面都一致,招牌下水平面距离地面不得少于三米,上水平面不得超出第二层窗户底边。
(二)在第二层以上(含第二层)的经营场所及服务机构,在设置招牌时应采取与本营业场所、服务机构外墙体相适宜的外形尺寸及画面形式。
(三)临街设置的招牌高度不能超过三米。
第十二条 经市政府同意举办的各类展销会、订货会、运动会、文艺演出、商品交易会、重大庆典等大型活动需设置的临时性户外广告和招牌,经批准后,应在会前7日内设置,在会后3日内拆除。
第十三条 经批准设置的户外广告框架(载体)闲置时间不得超过30日,逾期取消设置资格,由市容环境卫生行政主管部门收回另行安排或予以拆除。陈旧、破损、影响市容的户外广告在市容环境卫生行政主管部门通知期限内未整修好的,由市容环境卫生行政主管部门收回另行安排或予以拆除。
第十四条 经批准设置的户外广告设施或招牌,在使用期内任何单位或者个人不得非法占用、拆除、迁移、遮盖或者损坏。
因城市建设或者其他特殊情况需要拆除使用期内的户外广告设施时,市容环境卫生行政主管部门应当在三十日前书面通知户外广告经营者限期拆除,对户外广告经营者、设施设置者由此造成的经济损失,需要拆除户外广告设施的单位应当给予置换或者相应的经济补偿。
第十五条 户外广告设置期满,设置者应自行拆除户外广告。期满后需要继续设置的,设置者应在期满前30日内向原批准机关重新申办。
第十六条 对现有未通过拍卖或议标的形式取得户外广告经营权而设置的户外广告,符合本细则规定的,由市容环境卫生行政主管部门书面告之发布户外广告的单位或者个人限期补办户外广告经营权议标确认书手续,对不符合本细则规定或符合规定不补办手续的,予以强制拆除。
第十七条 未取得户外广告经营权和取得户外广告经营权不按要求设置户外广告的,由市容环境卫生行政主管部门依照法律、法规、规章的规定强制拆除,予以处罚。
第十八条 未按本细则规定的标准和尺寸设置招牌的,由市容环境卫生行政主管部门依照《条例》第三十六条的规定,限期拆除。
第十九条 陈旧、破损、缺字、脱漆等不符合城市容貌标准、环境卫生标准的户外广告和招牌,经营业主应采取补救措施,否则,依照《条例》第三十七条的规定,由市容环境卫生行政主管部门责令经营业主限期拆除;逾期未拆除的,由市容环境卫生行政主管部门组织进行强制拆除,拆除的费用由经营业主承担。
第二十条 市容环境卫生行政主管部门的工作人员和城管执法人员应该忠于职守,认真履行职责,加强监察和管理;对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,应当依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十一条 组织拍卖或者议标取得的户外广告经营权收入全额上缴财政,用于城市发展建设。
第二十二条 本实施细则具体应用中的问题由市城市管理局负责解释。
第二十三条 本实施细则自发布之日起施行。


关于印发《填海项目竣工海域使用验收管理办法》的通知

海洋局


关于印发《填海项目竣工海域使用验收管理办法》的通知


沿海省、自治区、直辖市海洋厅(局):

  为了加强对填海项目的监督管理,规范填海项目竣工海域使用验收工作,根据《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》等有关法律法规的规定,我局制订了《填海项目竣工海域使用验收管理办法》。现印发给你们,请遵照执行。


二○○七年六月十一日


填海项目竣工海域使用验收管理办法


  第一条 为加强对填海项目的监督管理,规范填海项目竣工海域使用验收工作,根据《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》等有关法律、法规,制定本办法。

  第二条 本办法适用于填海造地项目和含有填海用海类型的建设项目。

  填海项目竣工海域使用验收(以下简称填海项目竣工验收)是指填海项目竣工后,海洋行政主管部门对海域使用权人实际填海界址和面积、执行国家有关技术标准规范、落实海域使用管理要求等事项进行的全面检查验收。

  第三条 国家海洋局负责全国填海项目竣工验收工作的监督管理。

  国家海洋局负责组织实施国务院审批的填海项目竣工验收工作。

  省、自治区、直辖市海洋行政主管部门负责组织实施本省、自治区、直辖市人民政府审批的填海项目竣工验收工作。

  以上负责填海项目竣工验收的部门统称为竣工验收组织单位。

  第四条 竣工验收的主要依据:

  l、审批部门批准的海域使用权批复文件;
  2、《海域使用管理法》、《海域使用权管理规定》等相关法律、法规;
  3、海籍调查规程、填海项目竣工验收技术标准、规范等。

  第五条 海域使用权人应当自填海项目竣工之日起30日内,向相应的竣工验收组织单位提出竣工验收申请,提交下列材料:

  (一)填海项目竣工海域使用验收申请;
  (二)施工过程海域使用动态监测报告;
  (三)填海项目设计、施工、监理报告;
  (四)填海工程竣工图;
  (五)海域使用权证书及海域使用金缴纳凭证的复印件;
  (六)与相关利益者的解决方案落实情况报告;
  (七)其它需要提供的文件、资料。

  第六条 竣工验收组织单位受理符合要求的竣工验收申请材料后5日内,通知海域使用权人开展验收测量工作。
海域使用权人应当委托竣工验收组织单位认可的、具有海洋测绘或海籍测量资质的技术单位开展验收测量工作,并编制验收测量报告。验收调查工作应当自签订委托协议之日起20日内完成。

  承担海域使用论证工作的技术单位不得承担同一项目验收测量工作。

  第七条 验收测量报告应当包括如下内容和成果:

  (一)填海工程竣工后实际填海界址(包括平面坐标和高程) 、填海面积测量情况;
  (二)实际填海与批准填海的界址和面积对比分析;
  (三)绘制相关图件;
  (四)其他需要说明的情况。

  第八条 承担验收测量工作的技术单位进行验收测量时,竣工验收组织单位应派员监督、见证。

  第九条 竣工验收组织单位应当组织项目所在省(区、市)及市(县)海洋、土地等有关行政主管部门和与填海项目无利害关系的测量专家成立验收组,对填海项目进行现场检查,听取海域使用权人、施工单位、验收测量单位等的报告,提出验收意见。

  第十条 验收组的主要工作任务:
  1、审议验收测量单位提出的验收测量报告;
  2、审查施工过程海域使用动态监测报告;
  3、检查国家和行业有关技术、标准和规范的执行情况;
  4、对竣工验收中的主要问题,作出处理决定或提出解决意见;
  5、通过竣工验收报告,签署竣工验收意见书。

  第十一条 存在下列情形之一的,验收不合格:
  (一)不合理改变批准范围或超出面积实施填海的;
  (二)没有落实海域使用批复文件要求的。

  第十二条 对竣工验收合格的,竣工验收组织单位应当自竣工验收意见书签署之日起10日内,出具竣工验收合格通知书。

  第十三条 验收不合格的填海项目,竣工验收组织单位发出限期整改通知书,要求海域使用权人限期整改,整改期满后重新提出竣工验收申请。

  海域使用权人没有整改或整改后仍存在问题的,移交中国海监机构按照《海域使用管理法》第四十二条及相关法律规定进行处理。

  第十四条 填海项目竣工验收工作结束后30日内,竣工验收组织单位应当将竣工验收情况及有关材料报国家海洋局备案。

  第十五条 承担验收测量工作的单位弄虚作假,出具不真实结论的,按相关法律法规及国家海洋局的有关规定给予处罚。

  第十六条 海洋行政主管部门工作人员在竣工验收工作中有循私舞弊、接受贿赂、滥用职权、玩忽职守等行为,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应责任。

  第十七条 本办法自发布之日起施行。施行之日前的填海项目,其竣工验收参照本办法执行。