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我国水资源保护的立法问题探讨/刘浩

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 11:54:34  浏览:9460   来源:法律资料网
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我国水资源保护的立法问题探讨

刘浩


论文摘要
《中华人民共和国水法》.《中华人民共和国水土保持法》.《中华人民共和过水污染防治法》是现阶段处理水资源保护的主要法律依据,但其在赔偿范围的界定、赔偿标准、主体请求权的认定等方面还有不尽完善之处。目前学术界和司法实践中对水资源的保护立法存在着不同的观点。本文认为水资源保护作为我国现阶段对环境污染防治的主要方面,应该根据具体的流域情况分别制定相应的法律,不可以面盖全,制定与我国社会环境相吻合的法律,并对相应的有损害水资源的具体活动规定相应的赔偿尺度,从而说明我国水资源保护立法的重要性。
关键词:水资源保护 流域分别保护 水资源损害赔偿


目 录

引言 水资源的现状以及水资源保护的立法的重要性
一.阐述我国当代有关水资源保护的法律
1.我国现有的法律对水资源的保护
2.这些法律存在的共性以及它们的矛盾冲突
二.从水在市场上、法律上的特性来说明对它应该实行统一管理
1.水资源保护过程中的市场无功能和流域资源保护的特殊性在客观上要求实行统一管理
2.水资源开发利用现状及存在的问题客观上要求加强对水资源保护的统一管理
3.水资源的公共资源和流域资源属性要求对其进行统一管理
三、水环境安全的法律保护的主要内容
1.水生态系统健康诊断制度
2.水环境风险评估与安全分析制度
3.水环境安全预警制度
4.水环境生态安全设计制度
5.水环境安全维护和管理制度
四.最后的思考
1.完善我国水资源保护立法的思考
2.立法建议认为应当统一立法,加强法制宣传的粒度,出台水资源保护法,在浪费水资源的赔偿责任中有具体的内容和统一的适用标准,以便于实务操作
五.参考文献


引言

我国是一个干旱缺水严重的国家。淡水资源总量为28000亿立方米,占全球水资源的6%,仅次于巴西、俄罗斯和加拿大,居世界第四位,但人均只有2300立方米,仅为世界平均水平的1/4、美国的1/5,在世界上名列121位,是全球13个人均水资源最贫乏的国家之一。扣除难以利用的洪水泾流和散布在偏远地区的地下水资源后,我国现实可利用的淡水资源量则更少,仅为11000亿立方米左右,人均可利用水资源量约为900立方米,并且其分布极不均衡。到20世纪末,全国600多座城市中,已有400多个城市存在供水不足问题,其中比较严重的缺水城市达110个,全国城市缺水总量为60亿立方米。
  我国的水环境问题严重,水形势严峻,水资源短缺、水环境恶化、水旱灾害频繁问题日益突出,水环境安全已成为21世纪制约我国社会、经济可持续发展的关键因素。全国每年降水总量6.2万亿m3。但人均量很低,受气候和地形影响,降水分布极不均衡,形成南涝北旱的局面。长江流域以南地区水资源占全国的80%以上,耕地面积只占全国总数的1/3;而北方地区干旱少雨,水资源占有量很少,耕地却占全国耕地的60%以上,旱灾已成为农牧业的主要灾害 。据监测,目前全国多数城市地下水受到一定程度的点状和面状污染,且有逐年加重的趋势。日趋严重的水污染不仅降低了水体的使用功能,进一步加剧了水资源短缺的矛盾,对我国正在实施的可持续发展战略带来了严重影响,而且还严重威胁到城市居民的饮水安全和人民群众的健康。
随着经济的发展,各个流域的水资源均遭到不同程度的污染,淮河的教训还历历在目,而我国对水资源的保护的立法却没有跟上经济发展的脚步,目前,我国的水资源的保护法主要是《水法》、《水土保持法》、《水污染防治法》,但是由于我国的地域,人口等因素的影响,水资源的保护一直没有得到很好的解决,因此,对水资源保护的新的立法应该刻不容缓。
本文针对我国水流域的具体情况,说明我国水资源保护的立法应该是分层次地,具体地,进而的分析和探讨,以便我国水资源保护的立法进一步的完善。


一.阐述我国当代有关水资源保护的法律
1.我国现有的法律对水资源的保护
在我国,国家保护自然资源,保护环境是写进宪法的一项基本国策。以宪法为基础,国家也已制定了一系列法律法规,基本上实现了水资源保护活动的有法可依。但这些法律法规都还不够健全和完善,尤其是在对流域水资源保护方面,存在的问题更为严重突出。我国现行的有关水资源保护的法律主要有四部,它们是《环境保护法》、《水法》、《水污染防治法》、《水土保持法》
2.这些法律存在的共性以及它们的矛盾冲突
从表面上看,这四不法律对我国的水资源保护问题已作出了全面的规定,但实际上在立法理论与实践中,这四部法律本身及其相互之间都存在着问题。其主要问题表现为:
(1).四个法律的关系不清。上述四部法律均为全国人大常委会制定,具有同等法律效力;但从理论与实践上看,水资源管理与水土保持.环境保护与水污染防治显然都不是同一层次的问题,在立法上也应有不同的法律效力等级,才有利于对不同的行为形成规范体系,目前这种立法模式显然不能满足水资源管理与保护的需要。
(2).几部法律之间的关系不协调。四部法律都对管理体制作出了规定,确立了水资源管理与保护的主管部门和协管部门,但四部法律实际上是由两个主管部门分别起草然后报全国人大常委会通过的,立法时缺乏综合平衡,立法时间有先有后,也缺乏通盘考虑,污染防治法早于水法,水法又早于环境保护法,不可能使得几部法律很好地协调。各个法律规定过于原则,可操作性不够,缺乏相应的配套法规,特别是缺乏程序性规定,致使一些法律制度的适用范围不明、具体实施时困难重重
(3).各管理部门之间的职权范围不明。由于我国目前行政机关的设立都没有专门的组织法,各部门的职权都是由各部门自己先制定方案,后报经国务院批准,各部门难免从自身利益出发来考虑问题,从而忽视整体利益,造成权力设置的重复或空白,只有分工没有协作,既不能充分发挥各部门的作用,又不能形成整体效益;反而因为各部门的权力竞争造成对整体利益、长远利益的损害。这种现象在流域水资源保护中十分典型:污染管理者、资源开发者、排污者相脱节,管理者只收费不治理、资源开发者既要开发又要治理、排污者只交费什么都不管。其结果只能是流域水资源得不到有效保护。
(4).一些管理机构的法律地位不明,职权不定,难以实现法律规定的管理目标。在四部法律中,关于流域水环境保护仅有《水污染防治法》有所规定,但其规定却是相互矛盾的。该法第四条规定:"……重要江河的水源保护机构,结合各自的职责,协同环境保护部门对水污染防治实施监督管理。"而根据我国目前的机构设置,水行政主管部门下设水资源保护机构,根本没有什么水源保护机构;然而从《水污染防治法》关于流域水污染防治的其它规定来看,显然流域水污染防治就是流域水资源保护机构的职责。由于流域水资源保护机构的法律地位不明、权力不清、职责不定,当然无法发挥对水资源统一管理的作用,致使流域水资源保护举步维艰。

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杭州市地铁建设管理暂行办法

浙江省杭州市人民政府


杭州市人民政府令

第234号



  《杭州市地铁建设管理暂行办法》已经2007年4月23日市政府第二次常务会议审议通过,现予公布,自2007年7月1日起施行。



市 长  蔡奇


二○○七年五月二十三日



杭州市地铁建设管理暂行办法

第一章 总则




  第一条 为加强杭州市地铁建设管理,保障地铁建设顺利进行,根据有关法律法规规定,结合杭州市实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于本市行政区域内地铁建设及其相关管理活动。


  第三条 杭州市地铁建设工程是本市社会公益性重大城市基础设施建设工程。
  杭州市人民政府将地铁建设工程纳入本市国民经济与社会发展长远规划,分期组织实施。
  任何单位和个人均应当服从和支持地铁建设,不得阻碍或影响地铁建设工程的实施。


  第四条 本办法所称地铁建设,包括地铁建设工程、辅助工程、与地铁相连的地面和地上轨道工程以及地铁站点配套服务用地范围内的综合建设。
  本办法所称地铁设施,是指地铁的轨道、隧道、高架线路、地面线路、车站(含出入口、通道、通风亭等)、车辆及车辆段、机电设备系统、变电站(所)等,以及为保障地铁运营而设置的相关设施。


  第五条 本市地铁建设实行“统一领导、统一规划、统一招商、统一建设、统一营运、统一管理”和“分开出资、分开开发”的原则。
  统一领导。市轨道交通建设工作领导小组统一负责地铁建设重大问题的决策和协调工作。
  统一规划。统筹规划全市地铁线网和站点布局,使其与城市总体规划、土地利用规划、城市综合交通规划、地铁沿线城市设计等专项规划相衔接。
  统一招商。建立统一的招商工作班子,加强地铁工程及物业开发招商工作。
  统一建设。实行统一的地铁设计、技术、规范标准及建设组织模式。
  统一营运。实行统一的营运模式,确保地铁营运的安全可靠、集约利用。
  统一管理。实行设计、建设、营运、开发“四位一体”的经营管理模式,发挥资源的协同效应。
  分开出资。市政府和地铁沿线相关的区政府(管委会)是地铁建设的出资主体,共同分担地铁建设资金。
  分开开发。支持地铁投资各相关主体充分利用地铁资源,以市场化方式进行地铁站点周边及上盖物业开发。


  第六条 市轨道交通建设工作领导小组负责地铁建设重大问题的决策和协调。
  市轨道交通建设工程指挥部负责地铁建设工程的日常指挥协调工作,市轨道交通建设资金筹措办公室负责本市地铁建设的资金筹措。
  杭州市地铁集团有限责任公司(以下简称地铁集团)为我市地铁建设的主体,具体负责地铁建设的实施。
  市发展改革、规划、建设、土地、房产、财政等有关行政主管部门及各有关区人民政府(管委会)应当按照各自的职责分工,做好地铁建设的有关工作。
第二章 规划管理




  第七条 地铁建设应当按照国家基本建设项目管理规定和国家批准的杭州市轨道交通线网规划及轨道交通建设规划进行。


  第八条 市规划行政主管部门负责组织编制地铁沿线控制性详细规划和地铁站点及周边物业开发规划。市规划行政主管部门在规划编制过程中,应当采取召开座谈会、论证会等多种形式,广泛听取有关单位和个人的意见。


  第九条 规划地铁站点用地时,应当根据轨道交通线网规划、轨道交通建设规划以及客流量、乘客换乘需要和用地条件,预留换乘枢纽、停车场等公共交通和公共设施用地。
  未经市规划行政主管部门批准,规划预留用地不得改变用途。


  第十条 为保证地铁建设的顺利进行和地铁建成后的安全营运,本市设立地铁建设规划控制区和特别保护区。
  规划控制区范围如下:
  (一)地下车站和隧道两侧各50米内;
  (二)地面车站和高架车站以及线路轨道外边线外侧各30米内;
  (三)出入口、通风亭、变电所等建筑物、构筑物外边线外侧各10米范围内。
  如需变更规划控制区范围,须经市规划行政主管部门批准。软土、砂土、溶洞、高含水率地质条件特殊的地段,报市规划行政主管部门批准后,规划控制区范围可以适当扩大。
  特别保护区范围如下:
  (一)地下工程(车站、隧道等)结构边线外侧5米内;
  (二)高架车站及高架线路工程结构水平投影外侧3米内;
  (三)地面车站及地面线路路堤或路堑边线外侧3米内;
  (四)车辆段用地范围外侧3米内;
  (五)高压电缆沟水平投影外侧3米内。


  第十一条 在地铁建设规划控制区范围内进行下列活动的,应当制定地铁设施保护方案,并征得地铁集团同意,按规定报市规划、建设等行政主管部门批准。
  (一)建造、拆卸建(构)筑物;
  (二)从事基坑开挖、爆破、桩基础施工、顶进、灌浆、锚杆作业;
  (三)修建塘堰、开挖河道水渠、采石挖砂、打井取水;
  (四)在地面线路和高架线路旁进行敷设管线等作业;
  (五)其他对地铁产生影响的建设行为。


  第十二条 在地铁特别保护区内,除必须的市政公用设施和人防工程之外,禁止建设其他一切设施。


  第十三条 在地铁建设规划控制区和特别保护区内进行建设的,规划、建设等行政主管部门应当严格控制。建设项目施工方案应当由市建设行政主管部门组织论证,施工过程应当接受地铁集团安全监控。
第三章 建设管理




  第十四条 地铁建设实行优先建设、“地面服从地下”的原则。地铁建设规划控制区和特别保护区内的各项建设,应当服从和配合地铁建设。
  市政公用设施、人防工程建设与地铁建设工程相冲突的,市规划和建设行政主管部门应当按照地铁建设优先的原则进行协调和处理。


  第十五条 地铁建设使用地下空间,不受其上方土地使用权的限制。地铁建设应当采取措施,避免对上方和周围已有建筑物、构筑物产生影响,保障其安全。


  第十六条 因地铁建设需要征收集体所有土地或收回国有土地使用权、需拆迁房屋及其他建(构)筑物的,经依法批准后,由所在地的区政府(管委会)负责组织实施。拆迁补偿安置按照有关法律法规的规定执行,相应费用列入地铁建设工程支出。


  第十七条 因地铁建设需查找通信、供电、供水、热力、排水、燃气和人防工程等管线、设施的档案资料的,相关行政主管部门和各管线产权单位应当向地铁集团提供。


  第十八条 地铁集团应当保护地铁沿线的通信、供电、供水、热力、排水、燃气和人防工程等管线和设施的安全。
  因地铁建设必须拆除或迁移相关市政公用设施的,地铁集团应当与有关产权单位协商,或设置临时性替代设施,保证市政公用设施的正常运转。可以恢复的,地铁集团应当在施工完成后予以恢复;不能恢复的,应当建设相应的替代设施。


  第十九条 因地铁建设需要永久拆迁或临时迁改管线的,应当经市规划行政主管部门同意;各管线产权单位应当予以配合,协商确定管线迁移方案并协助实施。地铁集团应当按照有关规范标准进行管线迁移;管线由产权单位自行迁移的,地铁集团应当按相关标准给予补偿。


  第二十条 地铁工程建设期间,公安交通管理部门应当会同地铁集团,制订局部和区域性交通组织疏解方案、城市交通堵塞应急处理方案,报市政府批准后组织实施。
  施工沿线的单位和个人应当服从公安交通管理部门制定的交通疏解方案和交通堵塞应急处理方案。


  第二十一条 地铁集团应当按照环境保护、文物保护、城市市容和环境卫生管理等方面法律法规的规定,做好建设期间的环保、文保、市容和环境卫生工作。


  第二十二条 地铁建设工程沿线的单位和个人,应当向市规划行政主管部门和地铁集团无偿提供其所属建(构)筑物的有关档案资料。
  地铁集团需派员进入相关建筑物内对建筑物进行检测的,应当提前向产权人发出检测通知,产权人应当予以配合。


  第二十三条 地铁集团在地铁沿线采取技术保护及监测措施的,相关单位和个人应当予以配合。任何单位和个人不得损毁或擅自移动地铁沿线测量控制点。


  第二十四条 地铁建设工程项目的勘察、设计、施工、监理,应当通过招投标等方式,由具备相应资质等级的单位承担。
  地铁建设工程项目的勘察、设计、施工、监理,应当遵守国家和本市规定的技术标准,并且符合保护周围建筑物、构筑物以及其他相关设施的技术规定。


  第二十五条 地铁配套设施建设应当符合地铁营运功能配置规范的要求,配置安全可靠的运营设施和服务设施,建设完善的地铁安全监测和施救保障系统,保障乘客乘车安全、便捷。


  第二十六条 地铁集团和地铁勘察设计、施工、监理单位等各方责任主体依法承担地铁建设工程质量责任。建设行政主管部门应当依法对地铁建设工程进行质量监督。


  第二十七条 地铁集团和地铁勘察设计、施工、监理等单位应当建立健全各项安全管理制度,落实安全工作责任。建设行政主管部门应当依法对地铁建设工程进行安全监督。
  地铁集团应当做好工程总体协调工作,提供准确可靠的前期基础数据,及时、足额拨付安全生产费用,不得对施工、监理等单位提出不符合建设工程安全生产法律、法规和强制性标准规定的要求。
  地铁勘察设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性标准进行勘察设计,提供的勘察文件应当真实、准确,满足建设工程安全生产的需要,防止因设计不合理导致生产安全事故的发生;对涉及施工安全的重点部位和环节应在设计文件中注明,并对防范生产安全事故提出指导意见。
  地铁施工单位应当严格依照操作规程作业,统筹考虑安全、工期等因素,科学编制施工方案,合理选择施工工法和安全技术措施,加强对地下空洞等工程环境安全隐患的调查和处理,摸清周边各类管线及建(构)筑物的安全情况,消除可能影响结构稳定和施工安全的因素。
  地铁监理单位应当认真履行对工程质量安全的监督管理职责,对存在的安全事故隐患,应当及时指导和督促施工单位整改;情况严重的,应当要求施工单位暂时停止施工,并及时报告地铁集团。施工单位拒不整改或者不停止施工的,监理单位应当向建设行政主管部门报告。


  第二十八条 政府有关行政主管部门和地铁集团、施工单位等应当建立安全生产预警和应急协调机制,建立健全事故预防、报告和处理制度,并组织演练,建立和执行建设过程动态安全监测制度,确保安全生产。


  第二十九条 地铁建设工程应当执行国家、行业技术标准。没有国家、行业技术标准的,地铁集团可根据国家、行业和地方有关规定以及国家对杭州市地铁建设的有关批复,制定地铁建设工程的企业技术标准,并报建设行政主管部门备案;涉及产品技术标准的,应当报质量技术监督部门备案。


  第三十条 为保证地铁的通风安全,地铁集团可以在地铁车站或通风口附近采取保护措施,地铁建设工程沿线有关单位和个人应当服从并予以配合。


  第三十一条 地铁建设工程竣工后,地铁集团应当按照有关规定组织勘察、设计、施工、监理等单位进行初验。初验合格后,由地铁集团报市政府批准组织试运行。条件成熟的,由市政府组织规划、建设等有关部门进行正式验收,验收合格后方可交付正式运营。


  第三十二条 规划确定的地铁站点建设用地和相关配套设施建设用地,符合划拨用地目录的,以行政划拨方式供地。地铁投资各相关主体可以按照国家有关规定经批准后在地铁站点建设用地上进行综合建设。
  地铁建设实施特许经营的,按照有关法律法规和特许经营协议办理。
第四章 资金的来源与管理




  第三十三条 地铁建设资金通过多渠道、多方式筹集。鼓励境内外企业和其他组织投资地铁建设工程,投资者的合法权益受法律保护。


  第三十四条 市轨道交通建设资金筹措办公室负责落实市本级政府投资资金的筹集,协调落实负有投资责任的相关区政府(管委会)投资资金的按时到位,各区政府(管委会)负责地铁建设工程本区政府(管委会)投资资金的筹集。每年需到位的市、区政府(管委会)资本金应列入各级财政年度预算。
  市财政部门设立地铁建设资金专户,统一归集并管理市、区政府(管委会)用于地铁建设的资金。


  第三十五条 地铁集团根据地铁建设发展要求,对拟实施的地铁建设工程,编制资金安排计划及预算,征求市发展改革、财政部门意见后上报市政府。市财政部门根据批准的资金安排计划及预算拨付资金。地铁集团根据工程情况需要对地铁建设资金使用及年度计划进行调整的,应当按规定的预算调整审批程序办理。


  第三十六条 地铁集团的资金使用情况应当接受财政、审计等部门的指导、监督和审计。审计部门对地铁建设资金使用情况进行跟踪审计和绩效审计。


  第三十七条 地铁建设需缴纳的各种规费,在市、区政府法定批准权限内,可按照有关规定予以减免。
第五章 法律责任




  第三十八条 未按本办法有关程序取得批准,擅自在地铁建设规划控制区和特别保护区内进行建设的,由规划、建设等行政主管部门按有关法律法规规定进行处理;造成损失的,建设单位应当予以赔偿。


  第三十九条 被征收人不及时签订征地补偿协议或者不按规定交出土地使用权的,以及被拆迁人不按时搬迁的,由相关部门按照征地和拆迁有关法律法规的规定处理。


  第四十条 对妨碍地铁建设工程实施的单位和个人,由有关行政主管部门责令改正,并依法追究法律责任;造成地铁建设工程损失的,应当依法承担赔偿责任。


  第四十一条 地铁建设、勘察设计、施工、监理单位违反建设工程安全生产法律、法规规定的,由有关部门责令改正,并依法追究有关责任人的法律责任。
第六章 附则


  第四十二条 本办法自2007年7月1日起施行。

  【引言】

  法院民事调解制度作为我国民事诉讼中解决民事纠纷的一种重要方式,长期以来发挥了重大的积极作用。其在融合情感、稳定秩序、及时化解社会矛盾等方面都起着十分重要的作用,被外国誉为“东方经验”,加以借鉴并运用。我国各级法院的调解制度在维护我国社会以及经济秩序稳定方面发挥了巨大的作用,有效推动了社会和谐发展。然而,目前在我国民事审判方式改革过程中,法院调解制度暴露出一些问题与不足,本文在此略作探析,浅谈些自己的看法。

  一、目前我国法院调解制度中存在的问题

  (一)调解主体身份的双重性

  我国法院在解决民事纠纷的过程中,对某一案件是适用调解程序还是适用审判程序,通常是在同一诉讼程序中进行的,而且,大多数情况下由同一法官主持整个程序。因此,在这种情况下就会存在某一法官既担任调解者又担任裁判者这种双重角色的情况。根据调解的本质要求,作为中立第三方的调解者,他应当只能帮助双方当事人分析、理清争议中的事实问题,并为双方当事人解释与案件相关的法律、法规,对双方当事人进行说服、劝解,以缓和双方的对立情绪,化解双方的分歧,从而帮助、促使当事人达成调解协议。我国民事诉讼调解中的调解者虽然在调解的过程中也担任这种角色,但是,由于调解者兼具审判人员的身份,在调解的过程中难免会对当事人造成一种无形的压力,使得当事人对调解者在调解的过程中发表的意见、提出的解决纠纷方案都不得不慎重的考虑,甚至担心一旦违背调解者的意愿,在案件转入审判程序时会面临不利的后果。法官这种双重角色的存在,使得法官在我国这种调审结合的审判模式中难以正确把握自己的身份,有的法官为了使固执于自己主张的当事人做出妥协,往往会有意无意地从调解者滑向裁判者,或明或暗的强制在调解中占主导地位,这将会使得调解的自愿性难以得到保障。“调解人员的双重身份,不仅是法院调解所有问题的根源,同时也是调解本身一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。”

  (二)自愿原则与司法强制性的矛盾

  我国目前实行的是调、审不分的审判模式,将调解和判决置于同一诉讼程序中的目的在于“通过法院调解既可以获得与判决相同或相近似的法律上正确的处理结果,同时又可以避免判决所具有的高成本和强制性”。从节约司法资源的角度来看,这种做法的出发点是可取的。但是,调解与判决是性质迥异的两种纠纷解决方式,适用调解的方式解决纠纷时是以当事人的自愿为基础,而适用判决的方式解决纠纷则完全依据国家的法律,具有严格的强制性。在我国这种调、审不分的审判模式中,调解者与裁判者在身份上的重合,使得调解者在调解的过程中具有潜在的强制力。“当法官摆出裁判者的身份进行调解时,或明或暗的强制就会在调解中占主导位置,在这种强制力的作用下,自愿原则不得不变形、虚化。”

  (三)权利保护与让步息讼的矛盾

  当事人提起诉讼的目的是为了使自己的权利受到法律的保护,进而维护自己的合法权益。然而,诉讼调解过程中的让步与妥协往往使当事人的权利不能够得到充分的保护。诉讼调解与其它调解一样,调解协议的达成不可避免地要求当事人谅解、作出让步。假如双方当事人为了维护自己的权利,都坚持自己的主张不肯作出丝毫让步,调解就不可能获得成功。因此,为了使调解能够成功,法官必定会对当事人进行说服、劝解,要求当事人保持克制、谅解的态度,并要求当事人对调解方案表现出足够的灵活性。在司法实践中,让步往往是单方面的,而且大多数情况下都是有理的一方当事人向对方作出让步。如有的人认为,调解能够成功,很大的特色在于当事人放弃自己一部分合法权利,这样的纠纷解决方式在很大程度上违背了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的成功虽然使争议得到解决,但却是以牺牲当事人的合法权利为代价的,很明显,这违背了法制的一般要求。还有的学者指出:“经济纠纷案件的调解实质,就是让有理的一方当事人(一般来说是原告)放弃某些权利,作出让步,以求得案件的解决,换言之,就是原告作出让步。”对此,虽然也存在不同的看法,但是大多数法官在司法实践中得出的结论:“调解过程中的让步一般是由原告单方面作出的”,无疑证明了这一点。虽然单方让步是当事人行使处分权的表现,有其合法、合理的一面,而且对于防止矛盾激化,保持当事人之间的友好和睦关系,维护社会秩序等有积极意义。但是,诉讼中的调解毕竟不同于其它调解,从诉讼的角度而言,该做法削弱了当事人的权利保护,与国家设立民事诉讼制度的本旨是背道而驰的。

  (四)调审合一的模式必然导致重调轻判

  目前,我国实行的是“调审合一”的审判模式,即承办案件的法官在处理案件时可以采用判决的方式结案,也可以采用调解的方式结案。因此,这就导致了我国法官在审理民事案件时可以采用不同的方式结案。虽然判决和调解一样,都是法官行使审判权的表现形式,但是,与判决相比,调解结案可以给法官带来很多方面的好处:首先,采用调解的方式可以使法官在更短的时间内结案,节省了其办案的时间;其次,由于调解结案是由双方当事人自愿协商达成协议解决纠纷,法官承担的风险就相对较小;再次,调解可以使法官回避一些很难作出判断的案件。人都有趋利避害的本能,法官也不例外,法官为了避免判决时自身所要承担的风险,必定会选择调解的方式处理案件。因此,出于种种利益的考虑,大多数法官都会倾向于选择效率高、风险相对较小、省力的调解而回避效率低、风险较大、费时的判决结案。所以,只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式,并使两者合一,那么,调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。

  二、完善我国民事诉讼调解制度之具体构想

  在结合我国诉讼调解制度所存在的弊端的基础上,笔者认为必须对民事诉讼调解制度进行一些细节性的改造,来完善民事诉讼调解制度,具体如下:

  (一)实行调审分离的诉讼模式

  所谓调审分离,是指将调解与审判分解成相互独立的程序,由不同的法官分别负责调解和裁判,以达到调者不审,审者不调。笔者认为,调审分离应该是在保留诉讼调解制度的前提下,将调解与审判予以适当分离,即调解仍然在法院内部进行,但案件的调解和审判分别由不同的法官予以主持。

  因为这种模式可以根除我国民事诉讼调解制度中最主要的弊端,即调解的自愿性难以保证的问题,导致这个问题的根源就是我国这种调审合一的模式,参与调解的法官同时兼具该案的审判权。“这样的制度设计不仅使调解与判决这两种性质上存在重大差异的解决纠纷的制度经常处于紧张和冲突状态,而且也使调解的自愿性受到严重的损害,以判促调、以判压调成为久治不愈的顽症。”调审的适当分离要求案件的调解与审判分别由不同的法官主持,使得主持调解的法官不再享有对该案的审判权。参与调解的法官的强制性根源被剥夺后,当事人就不必担心法官在将来的审判中会作出对自己不利的裁判而违心地接受调解方案,从而彻底地解决了法官在调解过程中那种或明或暗的强制调解问题。另外,这种调审分离的模式还可以消除案件的调解对后续审判的影响。我国的调审合一模式使得调解案件的法官享有继续参与案件的审判工作的权利,这就很容易导致该法官在审理案件时形成的先入为主的观念,从而作出对当事人不利的裁判。将案件的调解者与审判者实行分离后,正好可以消除这种弊端。

  (二)限制调解程序的启动

  根据我国民事诉讼法的规定和最高人民法院的司法解释,调解程序可以根据当事人的申请和人民法院依职权决定两种方式开始。调解的本质特征是当事人的意思自治,调解程序依当事人的申请开始当然无可厚非。但是,调解程序如果由人民法院依职权决定而开始却存在着问题。原因在于,法院超职权主义色彩的介入会使双方当事人的诉讼权利受到一定的压制,从而导致强制调解的出现。笔者建议,我国诉讼调解程序的启动应限定只能依当事人的申请开始,申请的方式可以是书面形式,也可以是口头形式,而将由人民法院依职权决定开始的规定予以取消。这样的规定不但能够排除强制调解,而且更能体现调解的自愿原则。

  (三)强化对当事人的权利保护

  在现代法治社会,法制的一般要求是保护当事人的合法权利免受侵害,从而达到维护当事人利益的目的。诉讼调解作为我国法院解决民事纠纷的一种重要方式,在保护当事人的合法权利方面起着十分重要的作用。但是,在司法实践中,调解的成功一般是以牺牲一方当事人的利益为前提的。显然,这与法制的一般要求相矛盾。基于这个原因,笔者建议,人民法院在调解程序中,在当事人自愿的基础上,对那些明显欠缺公平的调解协议应当仔细进行审查,以确定调解协议的达成是否存在欺诈、胁迫等违背当事人意愿的行为。对于存在上述情形的,人民法院应拒绝调解,同时,人民法院应当向当事人予以说明,通过诉讼的方式同样可以保护自身的合法权利,而且,权利的保护会更加公平。当然,若调解协议的达成确系当事人的本意,为尊重当事人的意愿,法院则不应干预。


【参考文献】

[1]李浩:《民事审判中的调审分离》,载于《法学研究》,1996年第4期

[2]章武生著:《民事简易程序研究》,中国人民大学出版社2002年版

[3]王红岩:《试论民事诉讼中的调审分立》,载于《法学评论》,1999年第3期

[4]李浩:《调解的比较优势与法院调解制度的改革》,载于《南京师大学报(社会科学版)》2002年第4期