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关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题/张世勋

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 18:33:49  浏览:9648   来源:法律资料网
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关于司法考试刑法中转化犯和包容犯的相关问题

张世勋


  最近几天在学习刑法的过程中,有几个比较容易弄混和比较麻烦的问题,那就是转化犯的相关问题和包容犯的相关问题。这些问题主要体现在刑法典和其他刑法渊源中关于哪些犯罪是转化犯,哪些犯罪是包容犯?这在司法考试备考中式极为麻烦的一件事,看到学法网和考渡网上大家的留言,我特地抽时间对转化犯和包容犯的相关问题进行了归类,以便于大家有效率的复习,并针对这些个问题做出练习。
  除了这两个问题外,还有诸多的问题需要我们去解决,也是刑法当中认定最为棘手的问题,比如着手的认定,另起犯意和犯意转化的区别和认定,法定从轻、减轻、免除的情节(其又分为应当从轻、减轻、免除的情节和可以从轻减轻的情节),酌定从轻、减轻的情节的归类与辨析等等若干问题,越来越成为司法考试中的老大难问题。这些问题笔者将在以后的时间里分别书写相关的文章来予以阐述,望予以关注。  本文详细阐述转化犯和包容犯的相关情形。
  在书写正文之前笔者要明确两个概念,即什么是转化犯,什么是包容犯?他们的各自定义、内涵、外延是什么?
转化犯即行为人实施某一较轻的犯罪行为时,因具有特定情形丽使其行为性质发生了变化,转化为较重之罪,不以原行为性质定罪也不实行数罪并罚。
包容犯,是指行为人在实施某一犯罪行为过程中,又实施了另一不同质的罪行,但后者被前者包容、刑法明文规定不并罚而仅将后者作为前罪的加重处罚情形。
在弄明白这两个概念后,笔者把刑法典以及刑法解释和刑法修正案中关于转化犯和包容犯得情形总结如下:
1.转化犯情形
⑴非法拘禁罪—→故意伤害、故意杀人 (在非法拘禁犯罪行为过程中,行为人使用暴力致人伤残、死亡行为,则使原本较轻的非法拘禁行为转化--238条第3款规定)
⑵收买被拐买的妇女、儿童罪—→拐买妇女、儿童罪(收买后又出卖的,241条第5款);
⑶妨害公务罪—→聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪(条件是以聚众的方式阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童.而且该转化仅仅针对首要分子,对该聚众犯罪的其他参加者则不凡是转化问题,仍定妨害公务罪,参见242条第2款)
⑷刑讯逼供罪、暴力取证罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人伤残、死亡的,247条)
⑸虐待被监管人罪—→故意伤害、故意杀人罪(致人伤残、死亡的, 248条)
⑹私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪—→盗窃罪(条件是当邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报而从中窃取财物时。参见253条第2款)
⑺抢夺罪—→抢劫罪(携带凶器抢夺的,267条第2款)
⑻盗窃、诈骗、抢夺罪—→抢劫罪(实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪行为之际,为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的。参见269条)
⑼挪用特定款物罪—→挪用公款罪(挪用的虽然是273条所规定的救济、救灾等七项特定款物,但归个人使用的,参见384条第2款)
⑽聚众斗殴罪—→故意伤害罪、故意杀人罪(致人重伤、死亡的。参见第292条第2款)
⑾非法组织卖血罪、强迫卖血罪—→故意伤害罪(造成他人伤害的,限于重伤害。)
⑿非法提供麻醉药品、精神病药品罪—→贩卖毒品罪(第355条第1款规定,非法提供麻醉药品、精神病药品罪转化为贩卖毒品罪有两种情形:一是行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子提供麻醉药品、精神病药品的;共犯,二是行为人为牟利而向吸食、注射毒品的人提供麻醉药品、精神病药品的;贩卖,可参见前者不要求是否有牟利之意,提供不论是否有偿均使原行为性质发生转化,而后者仅限于是有偿提供的。)
⒀ 挪用公款罪—→贪污罪(根据最高法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第6条之规定,可以推断有两种情形发生转化:一是主观上不想退还即有能力退还而拒不退还的,二是携带挪用的公款潜逃的。可见,如果行为人是无力归还、即因客观原因不能退还的,仍定挪用公款罪,只不过根据该《解释》第5条以及刑法第384条第1款规定从重处罚罢了,而不能转化为贪污罪。)
2.包容犯情形
⑴绑架罪包容故意杀人罪、非法拘禁、敲诈勒索(参见239条,行为人在实施绑架犯罪过程中,又指使被绑架人死亡、或者杀害被绑架人的,仍以绑架罪论处而且一般直接处以死刑,该杀害被绑架人的行为虽然足以符合故意杀人罪的犯罪构成,但依法对该行为不单独定罪评价,而作为绑架罪的加重构成情形,被绑架罪所包容。)
⑵拐卖妇女罪包容强奸、非法拘禁与引诱、强迫卖淫罪(参见240条) 行为人在实施拐买妇女的犯罪行为过程中,又对被拐买的妇女实施奸淫行为的,该奸淫行为不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成;行为人在实施拐买妇女的犯罪行为又实施诱骗、强迫被拐买的妇女卖淫或者将被拐买的妇女卖给他人迫使其卖淫的行为,该引诱、强迫卖淫不单独定罪,而作为拐买妇女罪的加重构成。被其所包容)
⑶抢劫罪包容故意伤害罪、故意杀人罪(根据最高人民法院2 0 0 1年5月2 2日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》的规定:行为人为劫取财物而预谋故意杀人,或者在劫取财物过程中,为制服被害人反抗而故意杀人的,以抢劫罪定罪处罚。即表明刑法第263条的“暴力”程度上可以达到致人死亡的程度,既然包含故意杀人的方法,那么故意伤害也必将包含在其中。此外,值得注意的是是,如果行为人实施抢劫后,为灭口而故意杀人的,则应以抢劫罪和故意杀人罪定罪,实行数罪并罚)
⑷组织他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、非法拘禁罪(参见318条,行为人在实施组织他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施剥夺、限制被组织人人身自由的,或者又以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该非法拘禁行为或妨害公务行为不单独定罪,而作为组织他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑸运送他人偷越国边境罪包容妨害公务罪、此罪不包容非法拘禁;(参见321条第2款,行为人在实施运送他人偷越国边境犯罪行为过程中,又实施以暴力、威胁方法抗拒检查的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为运送他人偷越国边境罪的加重构成,被其所包容)
⑹走私、贩卖、制造、运输毒品罪包容妨害公务罪(参见347条,行为人在实施走私、贩卖、制造、运输毒品犯罪行为过程中,又以暴力抗拒检查、拘留、逮捕,情节严重的,对该妨害公务行为不单独定罪,而作为走私、贩卖、制造、运输毒品罪的加重构成,被其所包容。)
⑺组织卖淫罪、强迫卖淫罪包容强奸罪(参见358条,行为人在实施组织卖淫、强迫卖淫犯罪行为过程中,以强奸的方式迫使妇女或幼女卖淫的,对该强奸行为不应单独定强奸罪或奸淫幼女罪,而作为组织卖淫罪、强迫卖淫罪的加重构成,被其包容);
⑻组织卖淫罪包容强迫卖淫罪、引诱、容留、介绍卖淫罪(参见358条,组织行为本身是一个复合行为,组织卖淫行为具体表现为多种行为方式,包括强迫他人卖淫、引诱、容留、介绍他人卖淫等,对这些行为都不应单独罪,而作为组织卖淫行为的有机组成部分,也可以认为被组织卖淫罪所包容)。
目前笔者所发现的情形就如上面所列,如有疏漏请大家及时通知笔者予以更新。
2010年5月17日
QQ:846641728
E-mail:zhangshixun2018@126.com

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太原市二氧化硫排污交易管理办法

山西省太原市人民政府


太原市二氧化硫排污交易管理办法(政府令第29号)




《太原市二氧化硫排污交易管理办法》于2002年9月19日太原市人民政府第23次常务会议通过,根据2010年12月30日太原市人民政府第12次常务会议通过的《太原市人民政府关于废止和修改部分政府规章的决定》修改,现予发布。




太原市二氧化硫排污交易管理办法
第一条 为保护和改善环境空气质量,通过二氧化硫排污交易,以最低费用实现二氧化硫总量控制目标,促进环境与社会、经济的协调发展,根据《中华人民共和国大气污染防治法》和《太原市大气污染物排放总量控制管理办法》,结合我市实际,制定本办法。
第二条 二氧化硫排污交易是指:在总量控制前提下排污单位之间进行的二氧化硫排放配额的买卖活动。
第三条 凡在本市行政区域范围内排放二氧化硫的排污单位均适用于本办法。
第四条 二氧化硫排污交易应当遵循市场经济规律,在政府的指导下,总量控制内的指标可以有偿转让。
第五条 市环境保护行政主管部门对二氧化硫排污交易实施统一监督管理。发展和改革、经济和信息化、法制、财政、物价等部门,按照各自职责做好二氧化硫排污交易管理工作。
第六条 从事二氧化硫排污交易的单位,不免除环境保护的其他法定义务。
第七条 市环境保护行政主管部门按照国家和省二氧化硫排放总量控制目标,制定本市二氧化硫排放总量控制目标和年度二氧化硫削减计划。
第八条 市环境保护行政主管部门根据排污单位申报、核准后的数据,在每个五年计划的第一年,按照总量控制目标制定五年的二氧化硫排放指标年度分配方案,经市人民政府批准后,下达各排污单位。
第九条 市环境保护行政主管部门下达给各排污单位的年度排放指标中的每一吨二氧化硫允许排放量,即为一个二氧化硫排放配额。
第十条 因集中供热和关、停、并、转、迁、破产等原因造成排污单位二氧化硫排放量减少的,市环境保护行政主管部门应当及时对其排放指标进行收回或调整。
第十一条 现有排污单位的改建、扩建、合并或分立,不予增加二氧化硫排放指标。新建企业可通过交易获得每年的排放配额,在下一五年计划中参加二氧化硫排放指标的分配。
第十二条 排污单位所持有的二氧化硫配额可以进行交易,剩余配额可以储存。但排放配额不得提前使用。
第十三条 排污单位在使用储存配额时,需填写《太原市二氧化硫储存配额使用申请书》,报市环境保护行政主管部门认可后,储存配额方可使用。
第十四条 配额的交易采取双方议定的方式进行,交易价格由双方参照二氧化硫削减成本和市场情况自行确定。达成交易的买卖双方需签订《太原市二氧化硫排放配额交易合同》,并经市环境保护行政主管部门认定备案后,合同方可生效。
第十五条 因实施本办法第10条等原因收回或调整后的配额,市环境保护行政主管部门可以组织进行拍卖。具体拍卖办法由市环境保护行政主管部门负责制定。
第十六条 排污单位可通过竞拍获得排放配额,拍卖所得上缴财政,用于改善环境空气质量。
第十七条 排污单位每年的二氧化硫实际排放量,不得高于该单位年末所持有的二氧化硫排放配额。
第十八条 市环境保护行政主管部门建立二氧化硫配额跟踪系统和交易管理系统,设立二氧化硫排放账户,跟踪各排污单位的指标执行和配额交易情况,定期发布二氧化硫排污交易信息和交易指导价。
第十九条 排污单位应当安装连续在线监测装置,准确计量和掌握二氧化硫排放情况,定期将数据传给市环境监测中心站。
第二十条 各排污单位必须在每季度末填写《太原市排污单位二氧化硫排放季报表》,在每年一月十五日前如实填写上一年的《太原市排污单位二氧化硫排放年报表》,报市环境保护行政主管部门进行核准。
第二十一条 排污单位变更二氧化硫排放方式的,应当提前30日向市环境保护行政主管部门申请,履行变更登记手续;未经批准,不得变更。排污单位提交申请后20日内,市环境保护行政主管部门没有给予明确答复的,视为同意变更。
第二十二条 每年三月,市环境保护行政主管部门在汇总全市排污单位的《太原市二氧化硫排放年报表》和《太原市二氧化硫排放配额交易合同》后,向社会发布上一年的《太原市二氧化硫排放和排污交易公报》,公布排污单位的二氧化硫排放指标和交易情况。
第二十三条 排污单位年末二氧化硫实际排放量超过全年所持有排放配额的,每超过一个排放配额由市环境保护行政主管部门处以3000元以上8000元以下的罚款,但罚款最高不得超过30000元。
第二十四条 未经市环境保护行政主管部门认定,擅自交易的,视为无效交易,并由市环境保护行政主管部门对交易双方分别处以3000元以上30000元以下罚款。
第二十五条 违反本办法其它有关规定的,由市环境保护行政主管部门依照有关法律、法规的规定给予处罚。
第二十六条 环境保护行政主管部门的执法人员,在执行二氧化硫排污交易的监督管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十七条 排污单位对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。
第二十八条 本办法应用中的具体问题由市政府法制办负责解释,市环境保护行政主管部门负责组织实施。
第二十九条 本办法自公布之日起30日后施行。



广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法

广东省人民政府


广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法

广东省人民政府令
 (第39号)


  《广东省城镇国有土地使用权公开招标拍卖管理办法》已经1998年5月18日广东省人民政府第九届8次常务会议通过,现予发布,自1998年8月1日起施行。

                             省长 卢瑞华
                           一九九八年六月十日



第一条 为了规范国有土地使用权招标、拍卖出让行为,建立公开、公平、公正的地产市场秩序,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及有关法律、法规规定,结合本省实际,制订本办法。
第二条 凡在本省范围内从事城镇国有土地使用权公开招标、拍卖出让活动(以下简称土地招标、拍卖活动),适用本办法。
本省城市(含县城)规划区范围内新增的经营性房地产项目(包括商品住宅、写字楼、商铺、宾馆和高级娱乐设施,不包括福利房和工业厂房)用地,必须通过公开招标、拍卖方式出让。
第三条 市、县(含县级市,下同)以上人民政府土地管理部门依法负责本辖区内土地招标、拍卖活动的组织实施。
第四条 拟招标、拍卖出让的土地,应按有关法律、法规规定的审批权限报人民政府批准。
第五条 土地招标、拍卖活动应有计划进行。市、县国有土地使用权招标、拍卖出让年度计划由市、县人民政府土地管理部门会同有关部门根据社会经济发展计划、产业政策、城市规划和上级下达的年度用地计划指标制订,报经同级人民政府批准,并报送上一级土地管理部门备案后实
施。
第六条 土地招标、拍卖出让年度计划经批准后,由土地管理部门会同建设、规则、财政、房管、计划等有关部门按计划要求和各自的职责做好前期准备工作,包括对拟招标、拍卖地块的开发,确定规划设计要点,编制用地宗地图、投标(拍卖)须知、土地使用权投标书及其他有关文
件。
第七条 土地使用权招标、拍卖活动应遵循合法及公开、公平、公正的原则进行,并接受社会和上级土地管理部门监督。
第八条 举行土地招标、拍卖活动,土地管理部门应提前发出公告,公布竞投(买)的时间、地点、地块,并向竞投(买)人提供拟招标或拍卖地块的有关资料(包括面积、位置、用途、开发程度、规划设计要点、土地使用年限及有关规则、参与人须具备的条件和竞投(买)的规则等
),接受咨询。
第九条 土地招标、拍卖的出让底价应经有土地评估资格的机构按国家和省规定的规范程序评估,并经县级以上土地管理部门会同物价部门审核后报同级人民政府批准。
第十条 竞投(买)人应了解招标或拍卖地块的有关资料,遵守规则,依法参与竞投(买),不得弄虚作假或串通压价。
第十一条 土地管理部门进行土地招标,可选用以下其中一项条件确定中标人:
(一)在竞投期内出价最高者;
(二)根据竞投出价与规划设计方案等,经评标小组综合评定最优者;
(三)在竞投期内最先付清规定的标价款者;
(四)在竞投期内实际交付地价款最多者。
第十二条 土地抬标活动的基本程序:
(一)土地管理部门于截标之日前30日发出招标公告;采用本办法第十一条第(三)、(四)项规定的中标条件的,应同时公告标价或出让底价、付款方式;
(二)投标者报名并索取有关招标文件;
(三)按公告的决标条件及程序确定中标人;采用本办法第十一条第(二)项为中标条件的,应经评标小组评定后决标;
(四)土地管理部门向中标和不中标者发出书面通知;
(五)中标人须在接到中标通知书后15日内与土地管理部门签订土地出让合同并交付相当于地价总额10%的定金;
(六)中标人按规定付清地价款后,依法办理土地登记及领取土地使用证书。
第十三条 土地拍卖活动的基本程序;
(一)土地管理部门于公开拍卖前30日发出拍卖公告;
(二)竞买人报名参加竞买并索取有关文件;
(三)在约定的时间、地点并按以下程序公开拍卖:
1.主持人简介拍卖地块位置、面积、用途、规划要求及其他有关事项;
2.公布拍卖起叫价;
3.竞买者按规定的方式竞相应价或加价,其最后应出最高价(或加价)者即为竞得人;
4.签订《拍卖成交确认书》;
(四)竞得人应在拍卖成交之日起15日内与土地管理部门签订土地出让合同并交付相当于地价总额10%的定金;
(五)竞得人按规定期限付清地价款后,依法办理土地登记,领取土地使用证书。
第十四条 按本办法通过招标、拍卖取得国有土地使用权的,可凭中标通知书或《拍卖成交确认书》向有关部门申办基建立项和房地产开发经营许可等有关手续。
第十五条 土地管理部门可以按有关规定指定或委托有资格的不动产拍卖机构或地产交易机构负责土地拍卖具体业务。
第十六条 中标人或竞得人交纳的投标(或竞买)定金可抵作地价款。
第十七条 土地招标、拍卖成交后,中标人或竞得人反悔,不按规定时间与土地管理部门签订出让合同书的,应赔偿组织招标、拍卖活动支出的全部费用,该地块由土地管理部门重新组织招标、拍卖。
第十八条 中标人、竞得人未按规定期限付清地价款的,土地管理部门可报请同级人民政府批准解除出让合同,定金不予退还,并将土地使用权及其地上不动产无偿收归政府所有,同时可按地价款总额的10%扣收违约金。
中标人或竞得人已按规定期限付清地价款,土地管理部门未按约定提供出让土地的,中标人或竞得人有权解除合同,由土地管理部门双倍返还定金,中标人或竞得人并可请求相当于地价款总额10%的违约赔偿。
第十九条 市、县土地招标、拍卖结果报上一级土地管理部门备案。上级土地管理部门对下级土地管理部门的招标、拍卖活动要进行监督,并可以对不符合规范的招标、拍卖活动予以纠正;对违反法律、法规和本办法的招标、拍卖活动经报请同级人民政府批准后,可宣布其招标、拍卖
结果无效,造成的损失由责任人承担赔偿。
第二十条 所有竞投(买)人报出的最高地价低于出让底价或达不到中标条件的,组织竞投(买)的土地管理部门可以宣布停止该幅土地使用权的招标、拍卖活动。
第二十一条 政府工作人员在土地招标、拍卖活动中,接受贿赂,泄露秘密,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 竞投(买)人以弄虚作假欺骗手段非法取得土地使用权的,由土地管理部门收回其土地使用权并处以每平方米15元的罚款;对有关责任人由其所在单位或上级机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第二十三条 本办法自1998年8月1日起施行。



1998年6月10日