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腐败类型案件中刑事推定的适用规则/李明

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 07:45:44  浏览:8866   来源:法律资料网
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在刑事诉讼中,惩罚犯罪与保障人权平衡是动态的,在二者无法得到兼顾时,应当综合考虑国家利益、社会利益和个人利益的平衡。由于腐败类型犯罪案件等对于社会危害性极大,如不能迅速予以打击,将会从整体上危害国家的政治稳定和经济秩序,而如果按照常规的“谁主张谁举证”证明方式,必然影响打击此类犯罪力度与适用效果,为了追求迅速惩罚此类犯罪与提高诉讼效率,有必要、且必须对犯罪嫌疑人的权利进行一定的限制,通过适用推定证据规则,转移举证责任,降低证明标准,以解决司法实践中的突出“证明难”的问题。


一、腐败犯罪中的推定法则的应用

1.主观方面的推定。犯罪的主观要件,如“意图”、“明知”、“目的”、“过失”等较难以用直接证据予以证明,在各国的司法实践中,对于这种主观世界的认知认定基本上是通过刑事推定规则来解决的,是根据经验法则的要求从被告人的客观行为推断出来的。联合国《反腐败公约》第28条规定:“作为犯罪要素的明知、故意或者目的,根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素,可以根据客观实际情况予以推定。”当然,在对犯罪的主观方面适用推定时,应当注意的是基础事实必须是客观真实的,且控方举证证明的推定所依据的前提事实是“查证属实”的;被告方提供证据的证明标准达到“优势证据”即可,不必达到控方同样的举证标准。

2.亲属共同受贿中的推定问题。亲属共同受贿犯罪故意的推定,是指国家工作人员或者其亲属拒绝承认共同受贿故意时,检察机关根据请托人的证言、亲属收受请托人财物的事实、请托人与国家工作人员的公务关系,推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意,但犯罪嫌疑人或被告人提出具有相当证明力的证据反证的除外。在当前的司法实践中,这类的家庭式的“窝案”腐败比较突出,在此类共同受贿的故意中,存在以下推定的基本事实:(1)该财物超出了家庭的正常收入;或者家庭收入与其家庭财产之间存在巨大的“悬殊比例”;(2)请托人的“请托事项”属于受贿人的公务范围之下,且受贿人具有公务决定权,请托人欲达成交易离开受贿人是无法完成的;(3)请托人的有证据的证词;证词所涉物品与受贿人家中存放的物品、存放的时间、送达方式、物品型号等相吻合;(4)受贿人或其亲属不能解释财产合法来源,或者是解释前后矛盾、无法形成相同的意见的;(5)共同受贿人在一起正常的共同生活的事实等。

3.在巨额财产来源不明罪中的应用。联合国1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的决议认为:“当明知他有贪污舞弊行为,从而产生非法收入或资产,但拿不到确凿证据时,这也可以作为公诉的根据。”联合国《反腐败公约》第20条规定:“资产非法增加,即公职人员的资产显著增加,而本人无法以其合法收入作出合理解释。”《反腐败公约》第31条第8款规定:“缔约国可以考虑要求由罪犯证明这类所指称的犯罪所得或者其他应当予以没收的财产的合法来源。”行为人的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大,不能说明财产的来源合法的,可以推定巨额财产来源不明罪成立。我国的巨额财产来源不明罪属于立法推定,在该罪名中规定由被告人证明自己的财产来源,是符合统计学和概率论的,因为一个人对于自己财产的来源最清楚,这一前提是符合经验法则的,有充分的理由相信被告最有条件也最为便利举证,有利于减轻控方的证明责任,增大了打击此类犯罪的力度。

4.贿赂推定。贿赂推定是适用于贿赂犯罪的一项特有证据制度,指在刑事诉讼中,如果控方能够证明被告人收受或者给付了对方财物,除非被告人提供反证,否则,推定该财物为贿赂财物的一项证据制度。在行贿人与受贿人单独“一对一”贿赂的情况下,由于没有其他间接证据,案发后污点证人肯定行贿事实的存在,而受贿者坚决予以否认时,就可以适用贿赂推定。联合国及几十个国家都有此制度的规定,前述联合国1990年第八届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的决议也如此。美国根据1973年联邦最高法院对“巴恩斯诉合众国”一案的判决意见,确立一个举证责任倒置和事实上有罪推定的原则:最近明知且排他地拥有某犯罪赃物——无法解释或解释很无力——的事实可以作为有罪的推断。适用这一原则的条件包括:必须保证推定中基础事实的真实性;应当赋予被告人及其代理人对事实推定被告知和反驳的权利;基础事实与推定事实之间的盖然性程度符合经验法则的要求。


二、完善我国反腐败犯罪程序中的推定制度

1.明确犯罪主观状态的推定。我国刑法对贪污贿赂犯罪规定了严格的主观条件,犯罪嫌疑人和被告人必须在主观上具有“占有”、“谋取利益”等犯罪意图;刑事诉讼法规定对起诉判决必须达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的标准,没有采用推定规则及“优势证明”标准,而如果一律将举证责任归于控方和过高的证明标准则不能满足有效打击腐败犯罪的作用,不利于严厉惩治腐败犯罪。在今后的刑事司法完善时,应当明确犯罪主观状态的推定。其一,要明确具体的腐败犯罪案件中哪类罪名下适用该法则;其二,明确主观上的“明知”、“故意”、“谋取”等犯罪意图;其三,明确这种罪名下证明责任的负担;其四,允许当事人提供证据予以反驳该推定,并规定达到的优势证明标准。

2.立法上采用贿赂推定制度。由于我国尚无此制度规定,因此需要借鉴成熟国家的先进经验,适时的在立法中予以明确。这种制度有利于最大限度地打击腐败犯罪,实现最大限度地司法公正,特别是对于解决当前腐败犯罪案件中突出的“一对一”案件具有很强的操作性,根据其所具有的巨额犯罪财物,在其没有合适的解释理由时,直接适用刑法的规定,便于解决目前腐败案件中的认定难的问题。当然应当给予被告人提供证据予以反驳的机会。

3.明确证明责任分配。推定的实质是证据裁判主义的例外,但并不完全是用证据予以证明,在不存在直接证据或仅凭直接证据不足以证明待证事实时,基于刑事政策的需要,通过证明责任分配方式的调整,由间接事实与待定事实之间的常态联系进行推理,得出待定事实为真的结论。对于刑事政策必须予以控制的犯罪类型,出现事实真伪不明、难以证明、证明起来成本过大时,司法技术上应当减轻主张推定事实存在一方当事人的举证责任,避免证明僵局。

4.明确推翻推定的证明标准。我国刑事诉讼法第五十三条规定,证据确实、充分,应当符合以下条件:定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。在腐败类型犯罪案件中,被追诉人只要提供反证或反驳证据,该证明标准不需要达到排除合理怀疑程度,只需要达到高度盖然性或优势证明的标准,使推定的事实处于真伪状态不明,法官对被告人是否有罪仍存在合理的怀疑时,法官就应根据疑罪从无和证明责任原理,让控方承担证明被告人有罪的证明责任。

5.完善亲属共同受贿的推定。当犯罪嫌疑人拒绝承认共同受贿的故意时,司法机关可以根据请托人的证言,亲属收受财物的客观事实,犯罪嫌疑人的公务关系和职权范围,推定国家工作人员与其亲属共谋受贿的故意。当然在此类型腐败犯罪案件中,应该由检察机关承担基础事实存在的举证责任,即要查明国家工作人员实施了利用职务之便为行贿人谋取利益的行为,而其亲属实施了从中索取或收受贿赂的行为。被告人承担推定事实不存在的举证责任,并保证被告方拥有提供证据予以说明的机会。


(作者单位:中国应用法学研究所)
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江苏省实施《地方志工作条例》办法

江苏省人民政府


江苏省人民政府令
第 48 号


《江苏省实施〈地方志工作条例〉办法》已于2008年11月25日经省人民政府第20次常务会议审议通过,现予发布,自2009年1月1日起施行。

省 长

二○○八年十二月三日



江苏省实施《地方志工作条例》办法

第一条 为规范地方志工作,科学合理地开发利用地方志,推动地方志事业持续健康发展,根据《地方志工作条例》,结合本省实际,制定本办法。
第二条 本省行政区域内地方志的组织编纂、管理、开发利用工作,适用本办法。
第三条 本办法所称地方志,包括地方志书和地方综合年鉴。
地方志书和地方综合年鉴包括省、市、县(市、区)三级。
第四条 县级以上地方人民政府应当加强对地方志工作的领导,将地方志工作纳入国民经济和社会发展规划。
县级以上地方人民政府及其有关部门应当明确承担地方志工作的机构,充实工作人员,保障工作经费,使地方志工作与当地经济社会发展相适应。
第五条 县级以上地方人民政府负责地方志工作的机构(以下简称地方志工作机构)主管本行政区域内的地方志工作。其主要职责是:
(一)组织、指导和督查本行政区域内的地方志工作;
(二)拟定本行政区域内的地方志工作规划和编纂方案,组织编纂地方志;
(三)组织整理、出版旧志和其他地情文献;
(四)收集、保存、统计志书、年鉴和其他地情文献;
(五)组织开发利用地方志资源;
(六)组织、指导、推动本行政区域内地方志理论研究,培训地方志编纂人员;
(七)开展地情调查研究,编写地情文献;
(八)完成本级人民政府和上级地方志工作机构交办的其他事项。
第六条 省地方志工作机构负责拟定本省地方志书编纂总体工作规划,经省人民政府批准后实施。
省地方志工作机构按照总体工作规划,拟定省级地方志书编纂方案,经省人民政府批准后实施。
市、县(市、区)地方志工作机构按照总体工作规划,拟定本级地方志书编纂方案,经本级人民政府批准后实施,并报上一级地方志工作机构备案。
第七条 承担编纂任务的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织应当将编纂地方志工作列入年度工作计划,落实机构和人员,保障工作条件。
承担编纂任务的单位,应当在规定的时间内按照要求完成地方志初稿编纂或者资料报送任务,并对所编纂的地方志初稿质量或者所提供资料的真实性和准确性负责。
地方志工作机构应当加强对承担编纂任务的单位进行业务指导和督查。
第八条 地方志工作机构应当组织有关部门和专家、学者对本级地方志书初稿进行评议。
地方志工作机构应当听取公民、法人或者其他组织对地方志编纂工作的意见和建议。
第九条 地方志书一般每20年左右编纂一次。行政区划有重大调整,应当及时组织编纂已撤销的市、县(市、区)地方志书,适时组织编纂新设的市、县(市、区)地方志书。
每一轮地方志书编纂工作完成后,一般每5年左右组织一次地方志书资料长编的编写,为新一轮地方志书编纂做好资料准备。
第十条 地方志工作机构和承担编纂任务的单位应当建立资料征集制度,及时征集和妥善保存文字、口述资料以及图表、照片、音像、电子文本、实物等资料。
国家机关、社会团体、企业事业单位和其他组织撤销、合并或者消亡的,应当依法将所存资料及时移送有关部门保存。资料移送前,任何单位或者个人不得损毁、出让或者据为己有。
有关单位应当将编纂的各类志书、年鉴以及其他地情文献出版物,在出版后2个月内报送本级地方志工作机构,地方志工作机构应当及时移送省方志馆保存。
第十一条 地方志工作机构和承担编纂任务的单位征集资料时,应当进行登记并出示凭据。收集到的资料应当指定专人集中统一管理,妥善保存;编纂工作完成后,依法移交本级国家档案馆或者方志馆保存、管理。任何单位或者个人不得将征集的资料据为己有或者损毁、出租、出让、转借。
第十二条 地方志资料所有人或者持有人提供有关资料,被采用或者收藏的,可以获得适当报酬,享有署名权以及资料优先利用权。
地方志资料所有人或者持有人不得故意提供虚假资料。
第十三条 地方志书和地方综合年鉴由地方志工作机构组织审查,出具审查验收报告,报同级人民政府批准后方可公开出版。具体审查验收办法由省地方志工作机构制定。
出版社应当保证地方志书和地方综合年鉴的出版质量,出版行政部门依法加强监督检查。
第十四条 方志馆(地情资料库)和地情网站应当免费向公众开放。
第十五条 鼓励高等院校开设与地方志有关的专业或者课程,培养地方志人才;鼓励在职编纂人员通过各种形式,更新知识结构,提高业务水平;鼓励和支持单位、个人从事地方文献开发和研究。
第十六条 县级以上地方人民政府对在地方志工作中做出突出贡献的单位、个人以及优秀地方志成果,给予表彰和奖励。
第十七条 鼓励组织编纂有助于经济社会发展的部门志、专业志以及乡镇(街道)志等其他志书。志书应当确保质量,接受地方志工作机构的指导和督查。
第十八条 承担编纂任务的单位有下列行为之一的,由地方志工作机构督促其改正;逾期不改正的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
(一)拒绝承担地方志编纂任务或者未能在规定的时限内完成地方志初稿编纂任务的;
(二)无故不报送或者拖延报送地方志资料的;
(三)故意提供虚假资料的;
(四)不配合地方志工作机构督查或者拒不执行督查意见的;
(五)地方志初稿存在严重问题的;
(六)资料征集或者保管不当的。
第十九条 地方志工作机构及其工作人员有下列行为之一并造成不良影响的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:
(一)未履行相关指导和督查职责的;
(二)未按照规定对地方志进行审查验收的;
(三)未按照规定征集和保管资料的。
第二十条 本办法自2009年1月1日起实施。

关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见

中国证券监督管理委员会


关于发布《关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见》的通知
证监发[2001]150号

各商业银行:

  为规范代理证券投资基金销售业务的商业银行的相关业务运作,保护基金持有人的合法权益,现发布《关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见》,请遵照执行。

  已取得开放式基金销售代理资格的商业银行,应当自本通知下发之日起3个月内完成相关内部规章制度的修改工作,报中国人民银行和中国证监会备案;准备申请开放式基金销售代理资格的商业银行,向中国人民银行和中国证监会正式提交申请材料时,有关附件应当按照本通知附件内容制作。



            二零零一年十一月二十三日



证券投资基金规范运作指导意见
第二号

关于代理证券投资基金销售业务的商业银行完善内部合规控制制度和员工行为规范的指导意见


  为规范代理证券投资基金销售业务的商业银行(以下简称“代销银行”)的相关业务运作,促使开放式基金试点的顺利进行,保护基金持有人的合法权益,现就代销银行在基金代销业务中完善内部合规控制(Internal Compliance)制度和员工行为规范(Code of Conduct)的有关问题,提出以下指导意见:

  一、各代销银行应依据法律、法规及有关监管规定,参考相关国际金融企业的内部制度,建立健全本银行代理证券投资基金(以下简称“基金”)销售业务所必须的内部合规控制制度及员工行为规范,提高基金代销业务规范运作的水平,配合相关基金管理人,按照有关协议的规定,勤勉尽责,保护基金持有人的合法权益。

  二、同时从事基金托管、代销业务的商业银行,应采取以下措施,切实保障基金托管和代销业务相互独立:

  (一)主管基金托管业务部门和主管基金代销业务的部门必须相互独立,直接从事基金代销业务的人员与直接从事基金托管业务人员不得相互兼职;

  (二)明确基金托管业务部门和基金代销业务部门的职能和责任边界,界定内部权责关系;

  (三)建立基金托管和代销业务的隔离墙制度,使两者的业务操作和文件资料有效分离。

  三、基金代销业务内部合规控制制度至少应包括以下几项内容:

  (一)落实国家有关法律、法规及有关监管规定的具体措施;

  (二)各项业务操作规则及岗位职责规定;

  (三)员工行为操守规范;

  (四)信息资料的保全制度,准确、及时地记录每一笔业务记录,真实、完整地保存各项业务资料;

  (五)差错处理及客户投诉处理程序,确保差错及客户投诉能获得妥善处理,并且能够迅速采取适当的补救措施;

  (六)技术系统风险控制制度。对计算机系统的运行、维护实行严格的管理;

  (七)业务操作及技术系统的应急计划,对业务操作失误、发生巨额赎回、技术系统失灵、断电、灾难、抢劫等情况,应制订应对计划。并确保在上述情况发生时,应急计划能够及时到位,真正发挥作用。

  四、各代销银行应当完善代销人员的行为操守规范,建立符合行业要求的职业操守和工作规范:

  (一)强化岗位职责管理;

  (二)实行代销人员定期培训、认证上岗的制度;

  (三)建立客户服务工作和业务推介规范,避免代销业务人员就基金相关问题向投资者进行误导性的宣传解释,防止对有关基金投资风险和投资收益的虚假预测和夸大陈述;禁止进行欺骗性宣传,诱使投资者在尚不知晓其相关权利义务的情况下买卖基金;

  (四)各代销网点须指定专门人员,为投资者认购、申购、赎回基金提供咨询服务。未经授权,网点其他业务人员不得向投资者提供有关基金咨询服务。

  五、各代销银行应从以下几方面建立健全内部合规控制监察制度,保证各项内部合规控制制度的有效实施:

  (一)授权专门部门对基金代销业务合规运作、员工行为规范情况进行检查、监督,该部门须独立于基金代销业务部门;

  (二)执行监察职能的人员应当拥有相关的专业知识和经验,并有权获得执行监察职能所需的记录和文件资料,以便有效地执行有关职责;

  (三)建立定期检查制度,每季度对内部合规控制制度的执行情况进行检查、评价,也可视情况进行不定期检查。

  六、各代销银行总行要加强对分支机构和基金代销网点的管理,保证各网点的基金代销业务操作流程统一、规范。总行要对各分行的代销业务合规控制制度的实施情况进行定期检查,对存在的问题限期整改。问题严重的,需重新考核该分行及有关网点开办基金代销业务的资格。

  七、已取得开放式基金销售代理资格的商业银行,应当指定专门内部机构,及时了解国家相关法律法规的修改情况,随时对本银行内部合规控制制度和员工行为规范的内容进行修订。

  中国证监会将会同中国人民银行对代销银行的基金代销业务进行检查。