云南省人民政府办公厅转发省劳动厅关于云南省企业职工工伤保险暂行办法和云南省企业职工生育保险暂行办法的通知
云南省人民政府办公厅
云南省人民政府办公厅转发省劳动厅关于云南省企业职工工伤保险暂行办法和云南省企业职工生育保险暂行办法的通知
云南省人民政府办公厅
各州、市、县人民政府，各地区行政公署，省直各委、办、厅、局：
省劳动厅制定的《云南省企业职工工伤保险暂行办法》和《云南省企业职工生育保险暂行办法》已经省人民政府同意，现转发给你们，请各地、各有关部门结合实际认真贯彻执行，执行中有何问题，请与省劳动厅联系。
云南省企业职工工伤保险暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了保障企业职工在工作中遭受事故伤害和患职业病后获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利，分散工伤风险，促进工伤预防，根据《中华人民共和国劳动法》和国家有关法规，结合我省实际，制定本暂行办法（以下简称《暂行办法》）。
第二条 本省行政区域内的企业和与之形成劳动关系的劳动者（以下统称职工）适用本《暂行办法》。
第三条 工伤保险按照分级管理原则，实行省、地、县三级管理。工伤保险建立专项基金制度，由劳动行政部门所属的社会保险机构负责经办和管理，逐步向省级统筹过渡。
第四条 企业必须按本《暂行办法》规定参加工伤保险，按时足额缴纳工伤保险费。
第五条 工伤保险应当与事故预防、职业病防治相结合。实行差别费率与浮动费率。
企业和职工必须贯彻“安全第一、预防为主”的方针，遵守劳动安全卫生法规、制度，严格执行国家劳动安全卫生规程和标准，防止劳动过程中的事故，减少职业危害。
第六条 职工发生工伤或者患职业病后，应当得到及时救治。各级人民政府应当依据本地区社会经济条件，逐步发展职业康复事业，帮助因工致残职工从事适合身体状况的劳动。
第七条 县以上劳动行政部门主管本行政区域的工伤保险工作，其所属的社会保险机构负责工伤保险工作的具体业务。财政、审计部门对工伤保险基金的管理和使用情况进行业务指导和监督。
第二章 工伤范围及其认定
第八条 职工因下列情形之一负伤、致残、死亡的，应当认定为工伤：
1．从事本单位日常生产、工作或者本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的；
2．经本单位负责人安排或者同意，从事与本单位有关的科学试验、发明创造和技术改造工作的；
3．在生产、工作环境中从事职业性有毒、有害工种造成职业病的；
4．在生产、工作的时间和区域内，由于不安全因素造成意外伤害的，或者由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后完全丧失劳动能力的；
5．因履行职责遭致人身伤害的；
6．从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的；
7．因公、因战致残的军人退役或转业到企业工作后旧伤复发的；
8．因公外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或者失踪的，或因突发疾病造成死亡或者第一次抢救治疗后完全丧失劳动能力的；
9．在上下班的规定时间和必经路线上，发生非本人责任的意外事故或者非本人负主要责任的道路交通机动车事故的；
10．法律、法规规定的其它情形。
第九条 职工因下列情形之一造成负伤、致残、死亡的，不应认定为工伤：
1．犯罪或违法；
2．自杀或自残；
3．斗殴；
4．酗酒；
5．蓄意违章；
6．法律、法规规定的其它情形。
第十条 企业应当自工伤事故发生或者职业病确诊之日起，十五日内按分级管理的原则向劳动行政部门和社会保险机构报告。同时，工伤职工或其亲属应当提出工伤保险待遇申请。
工伤职工本人或者其亲属不可能提出申请的，可以由本企业工会组织代表工伤职工提出工伤保险待遇申请。职工工伤保险待遇申请应经企业负责人签字后报送。也可由职工直接报送。遇有特殊情况，申请期限可延长至三十日。
第十一条 劳动行政部门和社会保险机构接到企业的工伤报告或职工的工伤保险待遇申请后，应当及时组织调查取证，在十日内作出是否认定为工伤的决定。特殊情况可以延长至三十日。
工伤认定的决定应当以书面形式通知企业和申请人。
第十二条 职工因公外出期间或者抢险救灾中失踪的，其亲属或者企业应当按分级管理的原则向劳动行政部门、社会保险机构和企业所在地公安部门报告。劳动行政部门应当根据人民法院宣告死亡的结论认定因工死亡。
第三章 劳动鉴定和工伤评残
第十三条 职工医疗终结后，由县以上劳动鉴定委员会按规定程序和鉴定标准进行劳动能力鉴定和伤残等级评定，并定期复查伤残状况。
第十四条 各级劳动鉴定委员会应当按国家颁布的工伤与职业病致残程度鉴定标准（ＧＢ／Ｔ16180－1996），对因工负伤或患职业病职工的伤残程度进行劳动能力鉴定和伤残等级评定。
符合评残标准一级至四级为完全丧失劳动能力；五级至六级为大部分丧失劳动能力；七级至十级为部分丧失劳动能力。
伤残待遇的确定以鉴定的伤残等级为主要依据。
第十五条 中央、省外驻滇、省属以及省工商行政部门登记注册的企业职工的劳动能力鉴定和伤残等级评定工作由省劳动鉴定委员会负责；地（市）、县（市）属企业职工的劳动能力鉴定和伤残等级评定工作分别由地（市）、县（市）劳动鉴定委员会负责。
伤残程度凡鉴定为一级至十级的颁发由云南省劳动鉴定委员会统一印制的《云南省职工因工残废证》，作为享受伤残待遇的依据。
第十六条 劳动鉴定工作人员，应当全面了解被鉴定人的情况，严格执行评残标准，客观公正地作出鉴定结论，并实行回避制度。
第四章 工伤保险基金
第十七条 工伤保险基金按以支定收、略有积累的原则筹集，存入银行专户，专款专用，任何单位和个人不得挪用或挤占。
工伤保险基金支付困难时财政给予补贴。
第十八条 工伤保险基金由下列项目构成：
1．企业缴纳的工伤保险费；
2．工伤保险滞纳金；
3．工伤保险基金的利息；
4．法律、法规规定的其它资金。
第十九条 工伤保险基金由劳动行政部门根据不同行业，不同企业伤亡事故风险大小，职业危害程度不同实行差别费率。
企业按核定的基本养老保险缴费工资总额的0．5％至1．5％缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。
差别费率三年调整一次。
第二十条 劳动行政部门应当对企业上一年度安全卫生状况和工伤保险费用支出情况进行评估，并根据评估情况适当调整企业下一年工伤保险费率，实行浮动费率。评估时不得向企业收费。
企业发生工伤和职业病及使用工伤保险基金超过控制指标的，应当在所确定浮动费率的基础上提高费率；低于控制指标的，应当降低费率。控制指标由地、州（市）级劳动行政部门提出意见，报省劳动行政部门批准后执行。
企业工伤保险浮动费率的调整幅度为原定浮动费率的5％至40％。
第二十一条 企业缴纳的工伤保险费按照国家规定的渠道列支，工伤保险基金和管理服务费不计征税费。由企业的开户银行代为扣缴。
第二十二条 工伤保险统筹和支付项目：
1．鉴定为一级至四级伤残职工按月计发的伤残抚恤金和护理费；
2．鉴定为一级至十级伤残职工的一次性伤残补助金；
3．丧葬补助金，工亡一次性补助金，供养遗属抚恤金；
4．易地安置人员一次性补助费；
5．伤残辅助器具费；
6．应由社保机构支付的工伤医疗费；
未列入工伤保险支付项目的，由企业支付。
第二十三条 各级社会保险机构可从当年收缴的工伤保险基金总额中提取3％的管理服务费，其中10％上缴省社会保险局。
第二十四条 社会保险机构应从当年收缴的工伤保险基金中提取10％作为支付重大工伤事故的特别储备金，其中50％上缴省社会保险局，作为支付重大事故的风险调剂金。
第五章 工伤保险待遇
第二十五条 职工因工负伤或患职业病治疗，享受工伤医疗待遇，所需住院费、医疗费、药费、就医路费全额报销。
工伤职工需要住院治病的，按照当地因公出差伙食补助标准的2／3发给住院伙食补助费；经批准转外地治疗的，所需交通、食宿费用按照本企业职工因公出差标准报销。
工伤职工治病非工伤范围的疾病，其医疗费用不能从工伤保险基金中支付。
第二十六条 职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治病的，实行工伤医疗期。
职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。工伤津贴标准为职工本人受伤前十二个月的月平均工资。工伤医疗期满或评定伤残等级后应当停发工伤津贴，改为享受伤残待遇。
医疗期满仍需治病的，由医院或医疗机构提出，经县以上劳动鉴定委员会确认后，继续享受工伤医疗和工伤津贴待遇。
第二十七条 因工伤残被鉴定为一级至四级的职工，应退出工作岗位，终止与企业的劳动关系，享受以下待遇：
1．按月发给护理费，护理费标准为上年度全省职工平均工资的50％至30％。其中：一级50％，二级45％，三级、四级30％。
2．按月发给伤残抚恤金，标准为本人受伤前一年月平均工资的90％至75％。其中：一级90％，二级85％，三级80％，四级75％。
3．发给一次性伤残补助金，标准为本人受伤前一年月平均工资的二十四个月至十八个月。其中：一级二十四个月，二级二十二个月，三级二十个月，四级十八个月。
4．易地安置的发给一次性安家补助费，标准为本人受伤前一年月平均工资的六个月。所需的交通费、住宿费、行李搬运费和伙食费，按本单位因公出差标准报销。
第二十八条 工伤职工因日常生活或者辅助生产劳动需要，必须安置假肢、假眼、镶牙和配置代步车等辅助器具的，按国内普通型标准报销费用。
第二十九条 因工伤残被鉴定为五级至十级的职工，企业应安排适当的工作，并享受以下待遇：
1．发给一次性伤残补助金，标准为工伤职工本人受伤前一年月平均工资的十六个月至六个月。其中：五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月。
2．因伤残造成本人工资降低时，由所在单位发给在职伤残补助金，标准为工资降低部分的90％，本人技能提高而晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。
3．被鉴定为五级至六级且企业难以安排工作的，经本人申请，企业批准后，退出工作岗位，享受伤残抚恤金，标准为本人受伤残前一年月平均工资的70％。
4．被鉴定为七级至十级，职工本人愿意自谋职业并经企业同意的，或劳动合同期满终止合同后本人另行择业的，除按有关规定给予补偿外，发给一次性伤残就业补助金终止劳动关系。标准为本人受伤前一年月平均工资的二十个月至十四个月，其中：七级二十个月，八级十八个月，九
级十六个月，十级十四个月。
第三十条 职工因工死亡，或因工伤残被鉴定为一级至四级因病死亡的享受以下待遇：
1．丧葬补助金。标准为职工本人死亡前一年月平均工资的六个月。
2．工亡一次性补助金。标准为职工死亡前一年月平均工资的四十八个月。享受伤残抚恤金期间死亡的其一次性补助金为二十四个月。
3．供养遗属抚恤金。凡符合供养条件的遗属抚恤标准为：配偶每月按职工死亡前一年月平均工资的40％计发，其他供养遗属每人每月按30％计发，孤寡老人或者孤儿在上述标准的基础上加发10％。每月计发的抚恤金总额不得超过死者本人月平均工资。
第三十一条 伤残抚恤金，供养遗属抚恤金，按月发给的护理费，每年7月1日随职工所在地区上一年度企业职工平均工资增幅的40％调整一次，工资不增长或负增长时不作调整。
第三十二条 由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：
1．交通事故赔偿已给付医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者社会保险机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者社会保险机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。
2．交通事故赔偿给付的死亡补偿费或者残疾生活补助费，已由伤亡职工或亲属领取的，工伤保险的工亡一次性补助金或者一次性伤残补助金不再发给。但交通事故赔偿给付的死亡补偿或者残疾生活补助费低于工伤保险的工亡一次性补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或者社会保
险机构补足差额部分。
3．职工因交通事故死亡或者致残的除按本条1、2两项处理有关待遇外，其它工伤保险待遇按本《暂行办法》规定执行。
4．由于交通肇事者逃逸或其它原因，受伤害职工不能获得交通事故赔偿的，企业或者社会保险机构按照本《暂行办法》规定给予工伤保险待遇。
第三十三条 职工因公外出期间因意外事故失踪的，从事故发生的下月起三个月内，本人工资照发，从第四个月起停发工资。对失踪职工的供养直系亲属按月发给供养遗属抚恤金。生活困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％。人民法院宣告死亡的，发给丧葬费和其余待遇。当失
踪人重新出现并经法院撤销死亡结论的，已领取的工伤保险待遇应当退回。
第三十四条 劳动关系在国内的出国出境人员，在境外负伤、致残或死亡的，应由境外有关方面承担伤害赔偿责任的，我省有关方面应当向外方索取伤害赔偿。外方给付的赔偿金应归当事人或其亲属所有，但需偿还有关单位垫付的费用。
对于获得境外伤害赔偿的，国内工伤保险的工亡一次性补助金或者一次性伤残补助金不再发给，其它待遇按本《暂行办法》规定执行。境外赔偿金低于本《暂行办法》中工亡一次性补助金或者一次性伤残补助金的，由企业或社会保险机构补足差额部分。
出国出境人员应当由我方承担伤害赔偿责任的，按照本《暂行办法》执行。
参加我省工伤保险的单位外派劳务人员或者到国外、境外承担工程的，必须到省劳动行政部门办理有关手续，凡擅自出境的，社会保险机构不予支付工伤保险费用。
第三十五条 享受伤残抚恤金和供养遗属抚恤金的人员到境外定居后，可以凭生存证继续领取抚恤金。生存证明应每年向企业和社会保险机构提供一次。
第三十六条 享受工伤保险待遇的人员，在执行劳动教养或者犯罪服刑期间，其工伤保险待遇可以发给。
第三十七条 伤残被鉴定为一级至十级的职工，其所在企业参加了工伤保险社会统筹的，伤残待遇从工伤保险基金中支付。被鉴定为一级至四级的，其养老保险帐户储存的个人缴费部分应退还本人（按养老保险待遇享受执行就不退个人缴费部分）。如同时具备享受工伤保险和养老保险
待遇条件的可选择一种享受。
第六章 工伤预防和职业康复
第三十八条 社会保险机构应当配合劳动行政部门督促企业贯彻落实国家的职业安全卫生法律、法规和标准，采取宣传、教育、检查和奖惩等措施，促进企业改善劳动条件，加强安全生产管理，教育职工严格遵守劳动安全卫生操作规程，减少伤亡事故和职业病的发生。
对于当年未发生重大工伤事故，或者发生率低于本行业平均水平的企业，社会保险机构可以从该企业当年缴纳的工伤保险费中拨付5％至20％给企业及有关部门，用于安全生产宣传和职工安全生产教育培训工作，奖励对安全生产工作做出贡献的单位和个人。具体办法由地州市确定。
第三十九条 各级人民政府应当通过各种渠道、各种方式筹集资金，逐步兴办工伤职工职业康复事业，帮助工伤残疾人员恢复或补偿功能。发展职业康复事业应利用现有条件，可以与有关医院疗养院联合举办，也可以建立工伤康复中心。
第七章 管理与监督检查
第四十条 按照分级管理的原则，中央驻滇企业和省属企业的工伤保险办法由省劳动行政部门制定，并组织实施。各地、州（市）的工伤保险方案报省劳动行政部门审核后，再报同级人民政府批准实施。
第四十一条 各级社会保险机构应建立健全各项工作制度，并履行以下主要职责：
1．收缴和管理工伤保险基金，支付工伤保险待遇；
2．参与劳动行政部门对工伤事故进行调查取证，确定工伤补偿；
3．与医疗机构建立医疗合同，管理工伤医疗和职业康复事业；
4．进行工伤保险统计；
5．参与劳动行政部门进行安全卫生法规的督促和检查；
6．开展工伤保险和工伤预防的宣传、教育、咨询；
7．承担劳动行政部门委托的其它事项。
第四十二条 工伤职工应当到工伤医疗合同医院进行治疗，紧急时可到就近医院或医疗机构救治。
工伤职工需要转院治疗或者到外地就医的，由工伤合同医院提出意见，报经社会保险机构批准。
第八章 企业和职工责任
第四十三条 企业实行租赁、兼并、转让、分立时，继续经营者必须承担原企业职工的工伤保险责任，并到当地社会保险机构办理工伤保险登记手续。
第四十四条 企业必须落实工伤医疗措施，确保工伤职工得到及时救治，负责工伤预防、伤病职工管理。
第四十五条 企业必须如实申报缴费基数和职工人数，及时报告工伤和职业病情况，不得瞒报、虚报。劳动行政部门及社会保险机构工作人员调查了解工伤保险情况时，企业和职工应当给予配合和协助。企业应将社会保险机构所拨付的工伤保险费及时足额支付给工伤职工，并负责职工
死亡后的善后处理工作。
第四十六条 对从事有职业危害作业的职工，劳动关系终止、解除或者转换工作单位时，应进行职业性健康检查。发现患职业病的，由原工作单位负责工伤保险的处理工作；在新单位发现患职业病的，由新单位负责工伤保险的处理工作。
第四十七条 职工应当接受劳动安全卫生教育和培训，服从企业安全生产管理人员的指导，严格遵守安全操作规程。
第四十八条 工伤职工或者亲属申请工伤保险待遇时，应如实反映事故发生的时间、地点、主要经过、现场证人和本人工资收入、家庭成员等情况。
第四十九条 工伤职工经过劳动鉴定确认完全恢复或者部分恢复劳动能力可以工作的，应当服从企业的工作安排。
第九章 争议处理
第五十条 工伤职工及其亲属，在申报工伤处理和工伤保险待遇时与用人单位发生争议的按照劳动争议处理的有关规定办理。对劳动行政部门作出工伤认定决定有异议的，可申请上一级劳动行政部门复查，省一级劳动行政部门作出的复查结论为最终结论。
第五十一条 工伤职工对劳动鉴定委员会作出伤残等级鉴定结论不服的，可以提出复查，对复查结论不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。省劳动鉴定委员会作出的复查鉴定为最终结论。
第十章 附 则
第五十二条 本《暂行办法》所称职工伤残（死亡）前一年月平均工资是指按基本养老保险所核定的缴费工资基数。
第五十三条 本《暂行办法》与过去规定不相符的，按本《暂行办法》执行。
第五十四条 本《暂行办法》由省劳动厅负责解释。
第五十五条 本《暂行办法》从发布之日起施行。
云南省企业职工生育保险暂行办法
第一章 总 则
第一条 为了保障企业女职工的合法权益，均衡企业生育保险费用的负担，根据《中华人民共和国劳动法》、《女职工劳动保护规定》等法律、法规，结合我省实际，制定本暂行办法（以下简称《暂行办法》）。
第二条 本《暂行办法》适用于我省行政区域内的企业以及与之形成劳动关系的劳动者（以下统称职工）。
第三条 生育保险按照分级分类管理原则，实行省、地、县三级管理。生育保险建立专项基金制度，由各级劳动行政部门所属的社会保险机构经办和管理，并逐步向省级统筹过渡。
第四条 企业必须按《暂行办法》规定参加生育保险，按时足额缴纳生育保险费。
第二章 生育保险基金的筹集
第四条 生育保险基金根据“以支定收，略有储备”的原则，按照参统企业核定的缴纳基本养老保险费工资总额的1％收缴。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列入企业管理费用。
职工个人不缴纳生育保险费。
第五条 企业实行租赁、承包经营或被兼并、转让时，继续经营者必须承担原企业职工的生育保险费，职工的生育保险关系也随同转移。
破产、拍卖的企业，应按照《中华人民共和国企业破产法》和有关规定，优先清偿应承担的生育保险费。
第六条 生育保险基金存入银行开设的生育保险基金专户。银行应按照城乡居民个人储蓄同期存款利率计息，所得利息并入生育保险基金。
生育保险基金必须专款专用，任何单位和个人不得挤占和挪用。
第七条 生育保险基金建立省级特别调剂金制度。地、州、市社会保险机构每月从生育保险基金总额中提取5％的调剂金，上缴省社保局用于在全省范围内统一调剂使用。具体调剂使用办法另行制定。
第三章 待遇和支付项目
第八条 根据《女职工劳动保护规定》和《云南省计划生育条例》的规定，企业女职工符合计划生育政策规定生育和怀孕流产的，享受以下产假待遇：
1．女职工生育产假不少于九十天（其中产前休假十五天）；
2．女职工生育为难产的，增加产假十五天；
3．胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天；
4．女职工晚育后在产假期间办理《独生子女父母光荣证》的，增加产假十五天；
5．女职工晚婚晚育的，增加产假十五天；
6．女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医疗机构的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。
女职工享受产假和怀孕流产假，应持有医疗机构开据的证明。医疗机构应按照本条规定开据产假休息证明。
第九条 女职工生育医疗费的统筹项目为：
1．检查费；
2．接生费；
3．手术费；
4．住院费和药费；
5．生育、流产期间的工资；
6．女职工因生育引起疾病的医疗费用（不含医疗事故的费用）。
超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品）由职工个人负担。
第十条 女职工生育或流产后，由所在企业持当地计划生育部门和医疗机构出具的《生育证》、《出生证》和有关证明到当地社会保险机构办理手续，领取生育保险费。
第十一条 社会保险机构按照下列项目支付生育保险费：
1．女职工生育或流产期间的休假工资，按照核定的本人上一年度缴纳基本养老保险费的月平均工资支付。
2．生育医疗费（指本办法第九条（1）至（6）项的费用）按照“结余归已，超支自负”的原则，实行包干使用。
第十二条 女职工在生育过程中发生死婴等特殊情况，仍享受生育保险待遇。
第四章 生育保险基金的管理
第十三条 按照分级分类管理原则，中央、省外驻滇企业和省属企业以及省工商行政管理部门注册登记的企业的生育保险由省劳动厅统一制定方案，并组织实施。各地、州、市的生育保险的实施方案报省劳动厅审核后，再报同级人民政府批准实施。
第十四条 各级社会保险机构从当年收缴基金总额中提取3％的管理服务费，其中10％上缴省社保局。生育保险基金及其管理服务费不计征税费。
第十五条 各级社会保险机构应建立健全基金管理制度，编制基金预决算报告。生育保险基金的收缴、拨付和结存，由财政、审计和工会进行监督和检查。
第十六条 企业无故不缴纳生育保险费的，由省社会保险机构发出催缴通知书责令其限期缴纳，超过期限仍不缴纳的，由社会保险机构按日加收应缴总额2‰的滞纳金。滞纳金并入生育保险基金。
第十七条 虚报、冒领生育保险费的，由社会保险机构责令改正，追缴其违法所得。情节严重的，追究有关人员的责任。
企业不得擅自降低女职工的生育保险待遇。
第十八条 社会保险机构的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，或违反规定造成生育保险基金损失的，由上一级机关责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接人员给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第五章 附 则
第十九条 过去规定与本《暂行办法》不一致的，按本《暂行办法》执行。
第二十条 本《暂行办法》由云南省劳动厅负责解释。
第二十一条 本《暂行办法》自发布之日起施行。
1997年9月16日
试论比较广告的有关法律问题
张志松
在市场竞争日趋激烈的今天，广告的功能和作用日愈明显，但同时也对广告操作的规则带来了震荡和冲击。比较广告是广告活动中的一种特殊而新型的现象，这是市场竞争的规则使然，它反映了一个市场过程。但不可否认，比较广告在现有的广告法律制度中或显苍白或显底气不足。比较广告是耶非耶?笔者试作粗浅探讨，以冀广告立法顺应形势发展潮流。
一、比较广告概述
何谓比较广告，有人通俗地概括为：甲企业在作广告时将自己的产品与乙企业的产品进行比较，以说明自己产品的优势。1国家工商局在1993年发布的《广告审查标准》(试行)中专门就比较广告的比较原则、比较内容和比较方式作了具体规定，但未对比较广告的含义作出明确的说明。对此，欧共体《比较广告议案》的解释是：任何广告无论以何种方式，或直截了当，或以间接方式，或以某种隐含暗指的手段，涉及自己的竞争对手，或提及了其产品和所提供的服务项目，即构成了比较广告。加拿大将比较广告定义为：在广告中把广告所宣传的产品和同一竞争领域内的其它产品相比较。上述概括基本上反映了比较广告的固有内涵，但略显简单。笔者认为，要对比较广告作出准确的定义，应明确：1?比较广告的比较者与被比较者必须是同行业的商品经营者或服务提供者，即比较主体具有对应性；2?比较的对象必须是属于同一竞争领域内的相同或相似的商品或者服务，即比较之处具有可比性；3?对比较的内容应以具体事实为基础，且应对此作出相应的证明，即比较内容具有客观性；4?比较的目的必须是说明自己商品或服务的优势，从而达到占领市场的目的，即竞争具有明显的排斥性。上述四方面是构成比较广告的必备条件，因此，比较广告可定义为：广告主在发布的广告中将在同一领域内自己与他人经营的商品或提供的服务进行比较，以说明自己商品或服务的优势而排斥他人的广告。从比较广告的表现形式看，比较广告可分为直接比较广告和间接比较广告两大类。直接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中“指名道姓”地与竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。间接比较广告，是指商品的经营者或者服务的提供者在其广告中与不特定的同一行业的竞争对手的商品或者服务进行比较的广告。比较广告作为一种广告操作手段，必须符合广告法律规范的调整要求，应符合广告法的基本准则，特别是应符合公平、正当竞争的原则。
在讨论比较广告的属性时，必须澄清以下两个问题：
1?关于直接比较的问题。前已论述，直接比较是比较广告采取的一种比较形式，目前理论界对其的取舍存在着争论，我国立法采取的是禁止主义。《广告审查标准》(试行)第32条明确规定：“广告中的比较性内容，不得涉及具体的广告或服务，或采用其它直接的比较方式。”对此，笔者认为这种立法态度不利于广告活动的竞争。直接比较只不过是一种比较的形式，只要其比较的内容和目的符合真实合法、正当竞争的原则，应允许之。即使直接比较对竞争对手商品的质量、性能、特点、成份、功效等进行了全方位的描述，只要这种描述是真实客观的，且没有丝毫的诋毁，就不是不正当的竞争，也不构成对被比较者的名誉和信誉的侵害，相反，这在一定程度上还能刺激和鼓励被比较者改进商品，这是市场的竞争规则体现。纵观世界各国的广告立法，允许比较广告存在的国家对广告的直接比较也多持容纳态度，如《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》规定：“当指出所对比的产品的名字时，它应是市场上存在的作为有效竞争的一种产品”，“广告应就产品有关或类似的性能或成份进行比较，面对面，点对点”。鉴于此，我国立法应弃禁止主义而采允许主义。
2?关于在比较广告中使用最高级形容词的问题。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。不正确地使用最高级形容词，是不实、含混广告的一个具体体现，因此，一些国家和地区禁止在比较广告中使用最高级形容词，如《香港无线电广播广告实施标准条例》规定：“对于有关产品所做的说明，不应使用它们是最好的，最安全的，最迅速的或在涉及到其他产品的比较时，不应无根据地使用类似的形容词的比较级、最高级，歪曲事实。”我国的《广告审查标准》(试行)第四章“比较广告”没有明确规定对使用最高级形容词的广告词予以禁止，但我国《广告法》第7条却明确规定广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语，且该条的禁止性规定为广告的准则之一。可见，我国采取的也是一种禁止性做法。随着市场的扩大、竞争的深入，这种禁止性规定在实践中日益暴露出弊端，它妨碍了市场主体进行正当竞争的积极性，特别是对那些利用专利技术、专有技术或技术秘密研制开发的产品且当之无愧称得上“最高级”的无疑是一记当头棒喝，这对于促进技术进步，实现社会资源的合理配置无疑起着阻碍约束作用。因此，世界上一些国家考虑到这种因素，进行了变通做法，在其广告立法中允许广告使用最高级形容词，但有限制。如《加拿大广告准则》规定“在广告中使用最高级形容词时，应当注意与比较广告遵循同样的准则”，“使用最高级形容词应尽可能具体，以便拿出足够的证据”，“如果最高级形容词无法证明，就不应该使用”。《英国广告活动准则》在有关比较性广告的条款中规定“使用优秀、最优秀等字眼时应真实反映该产品的质量并能提供证据。我国广告立法应借鉴之而加以修订完善，以允许其合理存在。
二、比较广告的合法性判定
比较广告的价值首先在于它的商业性和社会性的双重功能，通过比较广告，可以引导并刺激消费，沟通产销渠道，鼓励竞争，提高生产经营的管理能力，帮助建立同公众的友好关系，提高公众对企业的信任度，促进社会生产力的发展。但只有符合法的价值与精神，比较广告才能实现它的价值。因此，合法性是比较广告存在和发展的生命力，判定比较广告的合法性尺度在于如何界定比较广告的真实性、限制性和侵权性。
1?真实性。比较广告必须真实、明白，不得误导消费者。这是比较广告合法存在的前提和基础，否则就是不实含混的广告。比较广告要具备真实性，应做到：首先，比较的内容必须以具体事实为基础。广告主必须对商品和服务的特点及有关方面做客观比较，比较的论点必须建立在可以证实，以及不得被不公正选择的事实的基础上，不但应说明对比的是什么商品或服务，而且应说明是在什么基础上进行，对比的内容和条件不能人为地有利于某商品或服务而不利于另一商品或服务。其次，比较的内容必须具有证明力。比较广告中指名的商品或服务必须确定是相互竞争的，而且应拿出实在的数据来支持所作的宣传，任何结论必须有据可证，能够对比较的准确性提供令人信服的论据。对使用最高级形容词的比较广告应具备权威部门出具的研究数据和认证结论。《香港广告商会广告实施条例》明确规定：各种情况下的比较物应该能够证明，并由研究和统计证明支持。再次，比较必须全面。其中包括对自己不利的比较。广告操作既然选择了比较的形式，则必须是有针对性的毫无保留的比较，亦即美国广告法律规定的“面对面，点对点”，某方面具体的比较中确实是自己的商品或服务优于他人，则应允许比较广告“以己之长，攻人之短”，反过来，如果自己在某方面不如别人，则也应广而告之，包括对商品或服务的瑕疵之处，这完全取决于比较广告的公平竞争原则，但应注意这有别于其他的广告操作形式。其他的广告操作形式可以扬长避短，即对自己商品或服务的不足之处包括瑕疵之处可以加以隐瞒，这是广告的合法促销手段，并不违背公平竞争原则，但对易引起人身伤害等安全事故的内在缺陷则应明确加以说明。
2?限制性。比较广告在允许其存在的情况下，必须加以严格限制，否则将会造成不正当竞争行为泛滥。比较广告的限制性是特指比较广告所涉行业范围的限定，即某些特殊商品不得发布或限制发布比较广告。从世界各国的广告立法看，一些与人民生活密切相关的特殊商品均被严格限制发布比较广告。我国的广告法也对某些产品的广告内容作了较为苛刻的限制规定。笔者认为，立法对比较广告的限制应区分两个层面。第一，绝对限制，即禁止使用。这主要针对药品、医疗器械、农药等一些直接关系到人民生命健康的特殊商品，对这些商品的广告约束至为重要。浙江省工商局、省卫生厅于1998年7月底联合对省内几大媒体发布的医疗广告进行了抽查，在抽查的1251条医疗广告中，违法广告就达1062条，违法率达到84?9％。在被查出的违法广告中，有的医疗广告就使用了比较的语言：“治疗方法是总结传统疗法的缺陷，成功地独创一种疗法”、“其他减肥方法有效一时，失败长久，某某减肥药是当今快速有效减肥的佼佼者”等，贬低传统或其他治疗方法，欺骗和误导公众。2由于医药、医疗器械等商品的特殊属性，即使上述这些商品广告的比较内容真实，但基于彻底保护人民生命健康的目的，也应绝对限制使用，故我国《广告法》第14条规定：“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的”；但对农药产品未作出比较内容的禁止性规定，根据《广告审查标准》(试行)对此的禁止性规定，结合《广告法》第17条“农药广告不得有下列内容：……(四)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”我国《广告法》对农药广告也规定不得采用比较的形式。第二，相对限制。这主要针对烟草、食品、酒类、化妆品等商品，对这些商品(烟草除外)，我国《广告法》只是笼统规定“内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语”，对烟草广告则禁止通过传媒发布或在公共场所设置。但均未对上述这些商品在符合有关规定情况下发布比较广告作出相应的规定。笔者认为，这些商品不能与医药品、医疗器械、农药等特殊商品一概而论，应允许它们发布比较广告，但与其他商品的比较相比应规定严格的限制条件，即对这些比较广告的真实性必须作出全面而科学的论证，要对《广告法》第10条“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语、应当真实、准确、并表明出处”的规定加以细化，绝不允许使用笼统而概括性的词语，广告主必须准备足够的证据以说明在广告中出现的任何描述、声明或说明。但不得对“安全性”进行比较。
3?侵权性。前面论及的比较广告的真实性和限制性是其合法性的内在要求，比较广告的侵权性则是判定其合法性的反面尺度，比较广告一旦偏离了广告法律规范的调整要求则构成侵权。实践中，比较广告的侵权性主要表现在：(1)以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比，即对比的内容没有针对性，违背“面对面，点对点”的要求，如某厂在为其产品所做的广告中称：“我厂生产的产品与××厂生产的产品相比，在质量、性能等方面具有……优点，而××厂生产的价格昂贵，没有售后服务。”(2)不说明比较内容只表现结果，如“作为新生代的××空调，已远远超越了松下空调”的广告词，未对××空调的性能、特点等内容加以说明；(3)违背事实、片面夸大、无根据地引用最高级形容词，如××牌洗衣粉的广告称：“世界首创，国家专利，堪称最高质量，与现有市场上的所有洗衣粉相比，是唯一的无毒洗涤用品。”其实，该洗衣粉根本不具国家专利，且含有一定的毒素，“世界首创”更是无稽之谈；(4)对比性诋毁。实践中常见的是广告主通过拿自己产品或服务与竞争对手的商品或服务的某些特点进行不真实、不全面地比较，来诋毁他人商品或服务声誉的行为，如甲厂生产的全自动洗衣机的综合性能明显不如乙厂生产的同类洗衣机，但甲厂在为其洗衣机所做的广告中称：“用乙厂的洗衣机洗衣噪声大、震动大、实在不合算，用甲厂的洗衣机舒适、宁静，孰优孰劣，消费者自然明白。”其实，乙厂生产的洗衣机噪声震动完全符合有关标准。除此之外，诋毁还表现为诋毁他人的资信状况、生产技术水平、经营管理的水平和信誉、个人名誉等。
三、比较广告与虚假广告的关系
所谓虚假广告，就是广告主对其经营的商品或提供的服务作虚假宣传的广告。虚假广告违反了广告法对于广告的真实性的最基本的要求，实践中与比较广告极易混淆，其实，两者是两个不同的法律概念。
1?比较广告与虚假广告的区别
(1)价值归属不同。比较广告只要符合真实性和限制性并遵循正当竞争的原则，就是合法广告，只有对竞争对手构成了侵权，比较广告才是违法广告，因此从发布比较广告这一行为的性质上讲，是一种普通的民事行为，其法律效力处于两种状态，若侵权，则是违法民事行为；若不侵权，就是民事法律行为，所以，比较广告的价值处于或合法或违法的不确定状态。而虚假广告则是违背广告真实性原则的广告，是一种当然的违法广告。因此，发布虚假广告是一种违法民事行为，故虚假广告的价值处于确定的状态，这种状态就是违法性。
(2)表现形式不同。比较广告的表现形式有两种，一是直接比较，二是间接比较，注重的是是否与同行业的商品或服务进行了比较，而不管这种比较是否真实合法。而虚假广告的表现形式则多种多样，有消息虚假，即所宣传的商品或服务根本不存在；品质虚假，即广告宣传的商品或服务没有达到广告中所说的质量标准或技术标准；功能虚假，即所宣传的商品或服务不具备广告中所宣传的功能；价格虚假，即消费者购买商品或者服务所支付的对价与广告中所说的价格不符；证明虚假，即广告假借他人的言论或者采用其他欺骗性的证据宣传商品的质量、功能等。虚假的表现形式在于它的虚假性，至于是否进行了比较，则无关紧要。
(3)针对对象不同。比较广告针对的是同行业的竞争对手，即比较者与被比较者必须是具有竞争性行业中的商品经营者或服务提供者，比较主体具有对应性，且比较内容具有可比性。直接比较广告针对的对象是特定的，间接比较广告针对的对象是广泛的，但总体上，比较广告针对的对象是确定的。而虚假广告针对的对象既可以是确定的，也可以是不确定的，其目的在于片面夸大自己，误导和欺骗消费者，其针对的对象要根据其实施的手段和形式来确定。
2?比较广告与虚假广告的相似特征
(1)目的相同。比较广告无论是合法广告，还是非法广告，无论采取直接比较形式还是间接比较形式，目的均是为了增强自己的竞争实力而占领扩大市场，虚假广告的目的也是如此，而非为了实施不正当竞争而扰乱市场经济秩序，只不过主观动机有过错，实施不正当竞争仅是其手段，比较广告与虚假广告虽然采取了不同的手段，但目的却是殊途同归。
(2)一定条件下行为的性质相同。比较广告如果出现下列情形之一者，则构成了侵权性比较广告：以自己商品或者服务的长处与竞争对手商品或者服务的非关短处相比；不说明比较内容只表现结果；违背事实、片面扩大，无根据地引用最高级形容词；对比性诋毁。发布这些比较广告均采取了不正当手段，损害了竞争对手的合法权益，是不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第9条“经营者不得采用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”的规定，发布虚假广告是十足的不正当竞争行为。
(3)侵权的归责原则相同。从广告立法的宗旨看，为了避免受害者的举证困难，督促广告经营者、广告发布者高度负责，谨慎行事，广告侵权采用的是无过错责任原则，这种归责原则都适用于比较广告和虚假广告，虽然构成虚假广告必须具备主观过错的要件，但这与侵权人承担无过错责任，并不排除行为人存在过错的法理相背，侵权归责原则的同一性在于体现广告活动必须公平竞争的精神。
3?比较广告与虚假广告的关联点
比较广告与虚假广告的关联点在于两者在手段的采取和形式的表现上具有兼容性。即侵权性的比较广告比较的内容和比较的结果可能是虚假的，而虚假广告也往往采用比较的形式，两者同归属于不正当竞争的范畴，但这种形式上的关联导致性质的合一并不妨碍两者固有特征的区别。判定一则广告究竟是比较广告还是虚假广告，要综合各方因素加以认定。试看下面一则案例：1998年3月以来，被告某商贸有限责任公司在其筹办拟定6月开张营业的百脑汇资讯广场的招商广告宣传活动中，在穿行于中关村地区的三趟公交汽车320路、332路、302路车体上悬挂广告牌，用醒目的字体称：“现在买电脑，马上后悔”，“NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价!”这一广告宣传引起中关村众多电脑商家的强烈反应，十五家电脑经销商联手指控被告实施不正当竞争行为。3该案原告的代理律师在代理词中指出：“百脑汇”的广告宣传是误导消费者的虚假广告……其苦心策划广告词的初衷是让消费者进行横向比较，吸引消费者去“百脑汇”买电脑而不是对电脑行情进行纵向比较。4受理该案的法院认为，被告使用与客观事实相悖的虚假广告用语，无中生有的向消费者误导，从而使原、被告共同的特定消费群众在购买决策上产生困惑，甚至是对非被告商品与服务的排斥心理，对原告的正当经营造成了侵害，构成了不正当竞争。该案中，被告的广告词中没有明显的比较用语，但并不排斥被告使用了不明显的比较手段，从该则广告的本身特征看，无疑是一则夸大宣传的虚假广告。因此，原告律师和受诉法院虽认为被告进行了不当的比较，但均认定其为虚假广告。
四、比较广告之立法研究
1?世界各国比较广告立法简介
考察世界各国对比较广告的立法模式，无外乎两种：一是禁止主义。这些国家多是欧共体的一些国家，如西班牙、德国、法国、希腊、意大利都明文禁止比较广告。《西班牙广告法》认为“比较性广告属不实广告，这种广告没有产品、服务的根本特征、相近似特点及客观上可展示的特征为依据”，因此予以禁止。法国也在民法中禁止任何对他人“莫须有”的损害行为，禁止比较型广告。《比利时广告法》规定：禁止使用毁坏竞争对手名誉的比较型广告，也不允许使用可能会造成与其他商人或制造商混淆的广告标志和口号。二是允许兼限制主义。一些国家和地区允许比较广告的存在，但在法律上作了一些限制性规定。但对限制的范围规定，各国的做法、侧重点又不一样，《英国广告活动准则》第22条规定：对比性广告对任何竞争对手应当都是公平合理的，而且保证消费者不会被误导。使用“优秀”、“最优秀”等字眼时应真实地反映产品的质量并能提供证据。但英国对药品比较广告却是禁止的。《英国医药广告标准法典》规定：药品广告不得暗示某种药品的疗效优于或相同于另一虽未指示但可以判明的药品；不得以某种药品具有某些方面的优点而宣传其他竞争药品不具有一般的适应性。加拿大的广告法律规定比较广告应符合一般广告的基本原则：公平、真实。除此之外，还对比较广告作了特殊要求。《加拿大广告准则》规定：比较的商品必须确定是相互竞争的且应由研究数据支持；使用最高级形容词应与任意比较广告遵循同样的准则，应尽可能具体，若无法证明，就不应使用。美国联邦贸易委员会认为比较型广告既能鼓励竞争，又能给消费者提供更多的信息，《美国广告代理协会对制作对比广告的政策方针》中规定：对比产品应是市场上存在的作为有效竞争的产品。《联邦贸易委员会法》明确规定：任何不利于竞争者的产品表达必须与事实相符，备有凭据，违者属虚假广告。《国际商会广告行为准则》承认比较广告的合法性，但规定比较广告“不得使对比内容产生误导作用。含有对比内容的广告应遵循公平竞争的原则，对比的内容应以具体事实为基础，而不得以不正当手段选择对比点。”我国台湾只允许做具体比较型广告，《电视广告制作准则》规定“比较广告必须明白指出比较商品之名称及品牌，并应检附有关机关或团体的证明文件”。我国香港地区允许比较广告的存在，《香港广告商会广告实施条例》规定：用一组产品与同一领域里的其他产品做比较在一定环境下是允许的。但香港广告法律对比较广告的可比性、具体事实等作了严格要求，还明确规定比较广告不得使用最高级形容词。
2?我国比较广告的缺陷
我国比较广告的立法活动起步较晚，随着市场经济的深入发展，已日益显露出其滞后性的缺陷。特别是新情况新问题与现有广告法律的规定存在着相当大的偏差，已不能完全适应审判实践的需要。
我国比较广告的最早立法是1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》，其中第8条规定：广告有下列内容之一的，不得刊播、设置、张贴……(六)贬低同类产品的。接着，国家工商局、卫生部于1992年6月1日联合发布的《药品广告管理办法》规定药品广告不得含有贬低同类产品与其他药品进行功效和安全性对比评价的内容和表现形式；国家工商局、国家医药管理局于1992年8月8日联合发布的《医药器械广告管理办法》规定医疗器械广告不得出现有与同类产品功效性能进行比较的言论或画面、形象等内容；由国家工商局发布自1993年10月起施行的《化妆品广告管理办法》规定化妆品广告禁止出现有贬低同类产品的内容。然后是国家工商局于1993年颁布的《广告审查标准》(试行)。该法共有8条专列一章对比较广告作了较为详细的规定，并对药品、农药、医疗器械、医疗、化妆品等广告的对比性内容分别作了禁止性规定。最后是1994年10月27日第八届人大常委会第十次会议通过的《中华人民共和国广告法》。遗憾的是，《广告法》没有吸收《广告审查标准》(试行)关于比较广告的规定，该法总共只有三条涉及比较广告：第12条“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务”、第14条“药品、医疗器械广告不得有下列内容：……(三)与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的；……、第47条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……(三)贬低其他生产经营者的商品或者服务的……。”该法并未对比较广告作出全面而有针对性的规定。根据比较广告的法律原理，从上述比较广告的立法过程看，我国比较广告的立法缺陷是明显的：(1)法条的简单化。无论是部门规章的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》、《化妆品广告管理办法》，还是行政性法规的《广告管理条例》，涉及比较广告的规定均只有一条，作为一般性法律的《广告法》也仅有三条对比较广告作了规定，但条文亦有限，且仍处于“试行状态，何况作为部门规章，其效力又大打折扣。(2)内容的狭窄化。最早的《广告管理条例》第8条的规定，严格地讲，不是针对真正意义上的比较广告，因为它将比较广告的内涵圈定在“违法性”之中，且外延也仅局限于禁止性法律规范，适用范围相当狭窄。其后的《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》提及的比较广告虽在内涵上作了扩张，即不拘于“违法性”，但外延仍局限于禁止性法律规范而且比较的对象只限于药品和医疗器械等特殊商品，适用的范围仍然狭窄。至于《化妆品广告管理办法》则与《广告管理条例》如出一辙。《广告审查标准》(试行)应该说在当时的条件下具有一定的科学性和先进性，但该条例排斥了直接比较广告，并且比较性内容“不得涉及具体的产品或服务”，这在很大程度上削弱了比较广告涵盖的应有内容。《广告法》并未对比较广告作出全面而有针对性的规定，仅有的三条规定也只是些原则性规定，适用范围同样狭窄，较之《广告审查标准》(试行)，是一种倒退。(3)操作的随意性。由于我国的广告法律、法规没有根据比较广告的法律原理作出详尽而全面的规定，使得审判实践对比较广告的合法性与侵权性的界定以及比较广告与虚假广告的判定产生困惑。由于《广告法》没有对比较广告的侵权行为作出概括，又未对其责任的承担作出具体规定，故极易使《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》在适用取舍上造成模糊，法律规范的模糊又增加了审判人员的自由裁量权，从而在审判实践中随意操作。
3?我国比较广告立法的模式取向
从开展正当竞争，维护社会经济秩序的广告立法宗旨出发，借鉴世界各国的立法经验，允许比较广告合法存在的合理性是不言而喻的，但应作出一定的限制和禁止，即我国比较广告立法的模式应采取允许兼限制主义，所以，重新审视比较广告，将其充入到《广告法》中，对《广告法》进行修改和完善，乃是我国广告立法的当务之急。笔者认为，对《广告法》的修改完善，基本做法是将比较广告列章规定，建议列在“广告活动”后的第四章，其它依次顺延。其内容包括：原则、比较广告构成要件的具体规定、对使用最高级形容词的特殊要求、对药品、医疗器械、农药的禁止性规定和对烟草、食品、酒类、化妆品的限制性规定。具体可作如下规定：(1)比较广告应符合真实、公平、正当竞争的原则；(2)比较广告必须是同一竞争领域内的相同或相似商品或者服务在特征、功能等方面之间的比较，比较之处应当具有可比性；(3)广告比较的内容涉及具体的产品或服务，及采用其它直接比较方式或对一般性同类产品或服务进行间接比较，必须以具体事实为基础，应有科学的依据和证明；(4)比较广告中使用的统计数据、调查结果或论证结果，必须有依据，并应提供国家专门检测机构的证明作支持；(5)在广告中使用最高级形容词，应与任意比较广告遵循同样的准则，使用最高级形容词的广告内容应详细具体，有足够的证据佐证，若无法证明，不得使用最高级形容词；(6)药品、医疗器械、农药的广告不得出现与其他药品、医疗器械、农药的功效和安全性相比较的内容；(7)烟草、食品、酒类、化妆品的比较广告必须真实准确地提供使用数据、统计资料、调查结果的出处。除此之外，该章还应对比较广告的其他强制性规范和禁止性规范作出规定，使用语言、文字的描述，应当准确，并且能使消费者理解；不得以联想方式误导消费者；不得造成不使用该商品将会造成严重损失或不良后果的感觉(安全或劳保用品除外)；等等。尽量使本章规定的内容全面而详细。为使《广告法》的内容不产生前后矛盾，应删除《广告法》第7条第2款第3项关于使用最高级形容词的禁止性规定和第14条第1款第3项关于药品和医疗器械的有比较内容的禁止性规定。由于在比较广告的侵权责任承担的法律适用上，《广告法》与《反不正当竞争法》和《民法通则》存在法条竞合，给审判实践的操作带来随意性。特别是现行的《广告法》没有对因比较广告而产生的侵权行为作出民事责任承担的具体规定，实践中多依据《反不正当竞争法》和《民法通则》进行裁决。笔者认为，在适用比较广告的相关法律中，《广告法》无疑是特别法，特别法有专门规定的，不宜引用其他法律来裁决，否则缺乏针对性，故应对《广告法》第47条第1款第三项作如下修改：在广告中进行不实不当比较或贬低其他生产经营者的商品或者服务的。当然，一部完整的广告法尚有许多修缮之处，这里不再赘述。
(作者单位：浙江省宁波市中级人民法院)
注释：
1《人民法院报》，1997年11月20日；
2《宁波日报》，1998年8月1日；
3《人民法院报》，1998年6月27日；
4《律师与法制》，1998年第10期。
