谈从属专利
我国的《专利法》甚至是法学院的普通知识产权教材都没有提到从属专利，但在专利实施的强制许可、专利冲突、专利侵权诉讼以及专利申请方面都会涉及从属专利问题。随着科学发展和技术进步、专利相关实践的持续进展，从属专利会越来越多，与之相关的问题将会日臻突出，有待于解决。
一、从属专利概念
对于从属专利，我国法律并没有明确的规定和正式的定义，《专利法》第五十条规定“一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的……”，我们更多地从强制许可的角度去理解该规定，但此处虽然不提及“从属专利”，更没有对从属专利下定义，实际上已被公认为对从属专利含义的一种指定。1993年8月16日最高法院关于在专利侵权诉讼中当事人均拥有专利权应如何处理问题的批复中提到：“……在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利”。这是我们能找到的法律上对从属专利的解释。
《北京高院专利侵权判定若干问题的意见》第一百二十一条规定：“从属专利，又称改进专利。指一项专利技术的技术方案包括了前一有效专利；即基本专利的必要技术特征，它的实施必然会落入前一专利的保护范围或者覆盖前一专利的技术特征，它的实施也必然有赖于前一专利技术的实施。从属专利的形式主要有：(1)在原有产品专利技术特征的基础上，增加了新的技术特征。(2)在原有产品专利技术特征的基础上，发现了原来未曾发现的新的用途。(3)在原有方法专利技术方案的基础上，发现了新的未曾发现的新的用途。
从这两级法院的解释来看，我国对从属专利的定义并不是很一致。最高院的解释突出技术的改良和更先进性，而北京高院的解释则包括了发现新功能。北京高院的解释更加明确一些。
二、从属专利的认定
对从属专利的认定，从更加完整、简明而容易操作、适合司法和专利审查实践并符合相关法律规定的角度，可以考虑如下两个原则：
1、全面覆盖
从属专利相对于其基础专利具有全面覆盖性。从属专利必然包含基础专利独立权利要求的全部技术特征，正是如此，从属专利的实施有赖于基础专利的实施。从属专利除了其技术特征相对基础专利全面覆盖外，还“增加了新的技术内容”，具有新的技术特征，这种新的技术内容或者说技术特征，使从属专利较基础专利技术上更进步。此外，从属专利新的技术内容，也可以是对基础专利独立权利要求一般（上位）概念技术特征的具体（下位）化，如果这种具体化的技术特征没有被基础专利说明书披露，并且具有技术进步，从属专利就至少在某方面较基础专利更进步。如同一件专利或专利申请的从属权利要求相对独立权利要求具有“附加的技术特征”，这种附加的技术特征可以是对一般概念特征具体化的特征，也可以是增加的特征一样，从属专利相对基础专利在这方面很相似。
2、创造性
除了上述“全面覆盖”外，从属专利相对基础专利具有创造性，这正是其“技术更先进”，具有“重大技术进步”的原因所在。从属专利与基础专利相比具有创造性，是从属专利成立的基本要求。一般情况，就专利创造性而言，这只是从属专利所满足的必要条件，作为专利在其创造性评定中要比对的是一份或者多份对比文件的不同技术内容的组合。相对基础专利，从属专利增加了新的技术内容，它“比在先的专利技术更先进”，“对在先专利的一种改进”，“具有显著经济意义的重大技术进步”，由此可以说明，从属专利相对基础专利具有创造性。
可是，“技术更先进”、“改进”、“具有显著经济意义的重大技术进步”，这些都是概念性的，其内涵与外延不够明确，判定的标准难以把握。由于在专利申请的审查、复审、专利无效及其关联的行政诉讼中，总是涉及创造性的评定；我国专利法及其实施细则，特别是《审查指南》，对创造性的概念、审查原则和基准以及创造性判断标准，已有比较全面、具体的阐述。因此，将“创造性”作为原则之一，认定从属专利就比较好理解、好掌握，也好操作。
看后一专利是否是前一专利的从属专利，在于判断后一专利相对前一专利的独立权利要求是否是“全面覆盖”和具有创造性。
三、从属专利的开发
因为从属专利是对在先的专利技术的改进或者改良，所以只要对在先的专利进行研究，比较容易提出比在先的专利技术更先进的技术，这是是从属专利开发的策略。
四、从属专利的实施
在有关权利冲突中，从属专利与基础专利是相冲突的。在专利侵权诉讼中，作为被告方的从属专利权人实施其专利，在没有取得实施基础专利强制许可的情况下，除非达成调解，法院会判定被告侵犯专利权，作出侵权赔偿决定。这同一般的专利侵权判断、专利侵权诉讼与司法裁定中所依据的原则别无两样。
在专利侵权诉讼中，法院应当依据中国专利局授予的有效专利权作为法律保护的客体，审查其是否受到侵害。至于原告的专利权或者原、被告双方各自拥有的专利权是否真正符合专利性条件，应当由诉讼当事人通过撤销程序或者无效程序解决；诉讼当事人不向专利复审委员会请求撤销或者宣告对方专利权无效的，法院应当认定诉讼当事人拥有的专利权有效。
对于相同或者类似产品，不同的人都拥有专利权的有以下三种情形：一是不同的发明人对该产品所作出的发明创造的发明点不同，他们的技术方案之间有本质区别；二是在后的专利技术是对在先的专利技术的改进或者改良，它比在先的专利技术更先进，但实施该技术有赖于实施前一项专利技术，因而它属于从属专利；三是因实用新型专利未经实质审查，前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，后一项实用新型专利属于重复授权。
法院在审理专利侵权纠纷案件时，根据《中华人民共和国专利法》规定的先申请原则，只要原告先于被告提出专利申请，则应当依据原告的专利权保护范围，审查被告制造的产品主要技术特征是否完全覆盖原告的专利保护范围。在一般情况下，前述第一种情形由于被告发明的技术方案同原告发明的技术方案有本质的区别，故被告不构成侵权。后两种情形或者被告为了实施其从属专利而未经在先专利权人的许可，实施了在先的专利技术；或者由于前后两项实用新型专利的技术方案相同或者等同，被告对后一项重复授权专利技术的实施，均构成对原告专利权的侵犯。
因此，法院不应当仅以被告拥有专利权为由，不进行是否构成专利侵权的分析判断即驳回原告的诉讼请求，而应当分析被告拥有专利权的具体情况以及与原告专利权的关系，从而判定是否构成侵权。
本文内容引述了部分梁寅春《也谈从属专利》的内容，在此表示感谢。
作者：王律师，知识产权公司首席顾问律师
联系电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.net。
中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国议会联邦执行委员会一九八九、一九九０年教育文化合作执行计划
中国政府 南斯拉夫议会联邦执行委员会
中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国议会联邦执行委员会一九八九、一九九０年教育文化合作执行计划
（签订日期１９８９年２月２４日）
中华人民共和国政府和南斯拉夫社会主义联邦共和国议会联邦执行委员会，本着发展两国之间的友好关系和加强两国教育和文化合作的愿望，根据一九五七年六月七日中华人民共和国政府和南斯拉夫人民联邦共和国政府签订的文化合作协定，就一九八九、一九九０年教育和文化合作执行计划达成如下协议：
一、教育
第一条 在本计划执行期间，双方每年相互提供十五个奖学金名额，通过有关机构派遣大学生、研究生或进修人员。
在本计划执行期间，双方根据需要可以商定将奖学金名额增加到十九个。
此外，在萨格勒布和上海两市的直接合作中，交换一至二名学习塞尔维亚—克罗地亚文或中文的奖学金名额。此项具体事宜由两市商定、执行。
第二条 在本计划执行期间，中方继续派遣两名汉语教师在贝尔格莱德大学语言学院任教、一名汉语教师在萨格勒布大学哲学院任教。
从一九八九年至一九九０年止，中方将再派一名有大学教授职称的专家到贝尔格莱德大学语言学院讲授中国语言和文学课程。
南方继续派遣一名塞尔维亚—克罗地亚语教师到北京外国语学院任教。
第三条 根据中方需要，南方增派一名阿尔巴尼亚语教师到北京外国语学院任教。有关具体聘请条件，双方将通过外交途径另行商定。
第四条 双方将通过有关机构邀请专家参加在对方国家举办的国际大学会议。
第五条 南斯拉夫国际斯拉夫语学术讨论会的组织者将邀请中国的南斯拉夫语言学家参加下列学术讨论会：
——南斯拉夫外国斯拉夫语言学家学术讨论会（每年一人）；
——萨格勒布斯拉夫语言学家学术讨论会（每年一人）；
——斯洛文尼亚语言、文学和文化学术讨论会（每年一人）；
——马其顿语言、文学和文化学术讨论会（每年二人，其中江西省一人）。
第六条 为发展两国大学间的合作，双方将支持在有关大学之间建立直接合作关系并促进业已在下列大学之间建立的合作关系：
——萨格勒布大学和上海华东师范大学；
——卢布尔雅那“爱德华·卡德尔”大学和上海复旦大学；
——斯科普里“吉里尔—梅托迪”大学和天津南开大学；
——萨拉热窝大学和天津南开大学。
——马里博尔大学和南宁广西大学。
第七条 在本计划执行期间，双方将互派由三名教育专家组成的代表团到对方国家进行考察访问，为期二周。
二、科学
第八条 双方支持中国科学院、中国社会科学院和南斯拉夫社会主义联邦共和国科学艺术院委员会在一九七八年九月十八日签订的上述组织合作协定的基础上进一步发展合作关系。
三、文化艺术
第九条 双方将通过有关机构鼓励相互参加在对方国家举办的国际文化盛会，并组织艺术家和艺术团体的互访，互相举办艺术展览和其他活动，以达到互相了解对方国家文化艺术领域所取得成绩之目的。
一九八九年：
第十条 应组织者邀请，由四十五人组成的北京京剧团将参加贝尔格莱德国际戏剧节，并到塞尔维亚和斯洛文尼亚社会主义共和国进行访问演出，为期十五天。
第十一条 应组织者邀请，中方将考虑派一木偶剧团参加在萨格勒布举行的世界木偶艺术节的可能性。
第十二条 中方派出五人新闻出版代表团访南二周。
第十三条 中方派出二至三名版权专家访南考察十至十五天。
第十四条 中方派出三人摄影家代表团赴南访问二周，并随团举办摄影展（一百幅作品）。
第十五条 南方将考虑在南举办“刺绣与挂毯”展览的可能性，为期三周，随展人员二名。
第十六条 在北京举办贝尔格莱德艺术大学优秀学生版画作品展，而在贝尔格莱德举办中国优秀学生版画作品展。
第十七条 中方将应诺维萨特“布朗科·巴依奇”摄影电影俱乐部邀请寄送中国艺术家的作品参加国际“金眼睛”摄影展。
第十八条 中方将应组织者邀请寄送影片参加克拉涅国际体育旅游电影节。
第十九条 南方将通过卢布尔雅那影院在斯洛文尼亚社会主义共和国举办中国电影周。中方派四人组成的电影家代表团参加电影周活动并访南二周。
第二十条 应中方邀请，南斯拉夫二名戏剧家访华二周。
第二十一条 南方将通过有关机构派一名美院教授、雕塑家赴华讲学，为期二周。
第二十二条 “萨格勒布独奏家”室内乐团在华进行为期十五天的访演。
一九九０年：
第二十三条 中国少儿音乐舞蹈艺术团将应组织者邀请参加什贝尼克南斯拉夫儿童艺术节，为期十四天。
第二十四条 南方派“七个年轻人”轻音乐团访华二周。
第二十五条 南方将通过卢布尔雅那人民美术馆在华举办斯洛文尼亚风光画展览。
第二十六条 中方将考虑在萨格勒布市画廊举办中国稚拙艺术画展的可能性。
第二十七条 在北京放映贝尔格莱德戏剧学院优秀学生的影片。
第二十八条 南斯拉夫出版书商业务共同体派五人新闻出版代表团访华二周。
第二十九条 南斯拉夫版权局派二至三名版权专家访华讲学十至十五天。
第三十条 南方将通过有关机构派三名摄影家访问中国，为期二周。
第三十一条 中方将考虑在华举办南斯拉夫电影周的可能性。届时，南方四人电影家代表团将参加上述活动，并进行访问，为期二周。
在本计划有效期间：
第三十二条 双方将支持中国作家协会和南斯拉夫作家联合会在上述两个组织之间签订的合作议定书的基础上所开展的直接合作。
第三十三条 南斯拉夫国际文学活动组织者希望中国文学作家和翻译家参加下列活动：
——斯特鲁卡诗歌晚会节（每年二名诗人，其中江西省一名，为期七天）；
——布莱德国际作家聚会（每年二名文学作家，为期五天）；
——特托沃国际翻译家聚会（每年一名翻译家，为期七天）；
——贝尔格莱德翻译家聚会（本计划有效期内二名翻译）。
第三十四条 斯科普里“马其顿书籍”出版社和南昌“江西人民出版社”继续发展直接合作。
第三十五条 中国国际图书贸易总公司将应组织者邀请参加在贝尔格莱德举办的国际书展。
第三十六条 双方支持两国的档案机构在对方的首都举办档案展览。
第三十七条 双方支持两国的图书馆以及图书馆学研究机构之间建立和进一步发展直接合作关系。南斯拉夫下列图书馆表示愿意与中国相应的图书馆发展直接合作关系：
——塞尔维亚人民图书馆和北京国家图书馆；
——斯科普里“奥赫里德克利门特”人民大学图书馆和北京国家图书馆，杭州图书馆以及北京图书馆学研究所；
——卢布尔雅那人民大学图书馆和中国某图书馆；
——诺维萨特“塞尔维亚玛蒂察”图书馆和北京国家图书馆以及北京大学图书馆。
第三十八条 双方将通过有关机构支持两国博物馆之间为交换图书、学术刊物、文选和目录而进行的直接合作。
第三十九条 双方将支持卢布尔雅那人民博物馆和北京首都博物馆之间建立直接合作关系。
第四十条 应组织者邀请，中国一名雕塑家将参加普里莱普创作活动，为期二十天。
第四十一条 双方将支持两国的艺术团体（音乐家协会、美术家协会、电影工作者协会、摄影家协会、戏剧家协会、舞蹈家协会等）之间建立直接合作关系。
第四十二条 双方将支持斯科普里美术学院和中国相应学院建立直接合作关系。
第四十三条 双方将支持贝尔格莱德艺术大学音乐学院和北京音乐学院建立直接合作关系。
第四十四条 伏依伏丁那诺维萨特儿童和青年美育中心将同相应的中国机构建立直接合作，交换一套儿童绘画作品并举办中国儿童绘画作品展。
第四十五条 双方将支持南斯拉夫电影资料馆和中国电影资料馆进行直接合作，以便交换电影片并派人员互访。
第四十六条 双方支持两国电影公司之间的业务交往。
第四十七条 双方将支持萨格勒布南斯拉夫唱片公司和中国唱片公司上海分公司建立直接合作关系。
第四十八条 双方将支持斯科普里广播电视台和江西省广播电视局建立直接合作关系。
第四十九条 卢布尔雅那木偶剧院将继续同北京中国木偶剧团进行直接合作。
第五十条 双方将通过有关机构支持进一步发展中南友好城市以及中国省际和南斯拉夫的社会主义共和国、自治省间的直接合作。
四、新闻
第五十一条 双方支持两国新闻机构——报社、通讯社、广播电台、电视台、记者协会和新闻电影机构商定的合作并支持在新闻领域发展其他形式的合作。
五、体育
第五十二条 双方支持中国国家体育运动委员会和南斯拉夫体育联合会的直接合作。这一合作是上述机构根据一九七八年三月五日在北京签订的两国体育合作协定而直接商定的。
六、通则
第五十三条 双方在实施本计划中的交流项目时，将遵循下列规定：
１．派出方有关机构在派遣团组或人员时，至少须在两个月之前向对方通报如下情况：个人简况、外语知识情况、访问日程建议及抵达日期；
２．接待方有关机构力求在接到上述通知后一个月内作出答复；
３．派出方有关机构在得到同意接待的通知后，须将确切抵达日期、入境口岸和所乘交通工具提前二十天通知对方有关机构。
４．留学人员的有关材料派遣方至迟应于当年四月一日前提交给接受方；接受方至迟应于当年七月一日前将安排结果通知派遣方。
５．大学生、研究生的学习年限根据接受国高校的学制安排；进修人员的专业进修期限一般为一年。
６．聘请方至迟应于每年二月一日前向派遣方提出聘请教师的具体要求；派遣方根据聘请方的要求遴选教师，并至迟于当年五月一日前将教师的有关材料送交聘请方；聘请方至迟应于当年七月一日前向派遣方确认。
七、财务条款
本计划列举的交流项目和活动，将根据下列财务规定执行：
第五十四条 两国组织和有关机构按下列条件互换个人和代表团访问：
１．派出方有关机构负担其派出人员的往返国际旅费；
２．接待方有关机构承担逗留期间的食、宿费用，与逗留日程有关的国内交通费，必要的紧急医疗费。
逗留期间的费用是指南方提供带早餐的旅馆住宿和根据现行规定发给生活费。
第五十五条 按下列条件互换艺术团的访问：
１．派出方有关机构负担艺术团人员的国际旅费及道具、服装和乐器的国际运输费；
２．接待方有关机构负担艺术团的食、宿、零用金、国内交通费、紧急医疗费和组织演出的费用（包括演出时的饮料费用和安排翻译的费用以及道具、服装和乐器的境内运输费）。
第五十六条 互换展览的费用规定：
１．派出方有关机构负担将展品运至对方第一个展出地和从最后一个展出点运回国的国际旅费和保险费；
２．接待方承担展品在其国内的运输费用，组织展出、宣传广告、印刷目录和海报等费用；
３．展品破损时，接待方必须向派遣方提供有关受损的全部资料，以便向保险机构索赔；
４．未经派遣方同意，不得修复破损的展品；
５．接待方保证展览的必要的保护和安全；
６．随展人员的费用按本计划的第五十四条规定执行。
第五十七条 交换奖学金生和进修生按下列条件进行：
１．派遣方有关机构负担往返国际旅费；
２．接受方有关机构提供以下费用：
——用于生活费的每月奖学金；
——学费或进修费及语言补习费；
——购买教材的费用；
——医疗保健费；
——根据学习或进修计划规定的国内旅费。
第五十八条 交换教师和教员的费用按下列条件执行：
１．派出方有关机构负担教师抵离工作地点的往返旅费；
２．对逗留一至六个月的教师，接待方有关机构负担其逗留期间的食、宿、国内旅费和保健费，并按本国的规定每月发给零用费。
３．对逗留超过一年的教师，接待方有关机构提供：
①按各自规定的月工资；
②带家具的住房或住宿专用费；
③往返工作地点的市内交通费；
④医疗保健费。
第五十九条 凡是根据本计划用以交换出版物、杂志及其他资料的费用，均由寄出方有关机构负担。
八、最后条款
第六十条 本计划根据各自规定呈上批准后生效。计划将自签字之日起临时实施。
有关本计划在南斯拉夫的生效日期，南方将通过外交途径通知中方。
本计划于一九八九年二月二十四日在贝尔格莱德签订，一式两份，每份用中文和塞尔维亚—克罗地亚文写成。两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 南斯拉夫社会主义联邦共和国
议会联邦执行委员会
代 表 代 表
马叙生 斯达缅诺维奇
（签字） （签字）
