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哈尔滨市人民警察巡察条例

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哈尔滨市人民警察巡察条例

黑龙江省哈尔滨市人大常委会


哈尔滨市人民警察巡察条例
哈尔滨市人大常委会


第一章 总 则
第一条 为维护社会秩序、公共安全和市容环境整洁,保障公民人身权利和公私合法财产不受侵犯,根据《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《黑龙江省人民警察巡察条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例适用于哈尔滨市城区开展巡察的区域。
第三条 市和区公安机关设立人民警察巡察部门(以下简称巡察部门),负责本辖区道路、广场、集贸市场的巡察工作。
政府有关职能部门应当配合巡察部门开展巡察工作;巡察部门也应当支持、配合政府有关部门开展行政执法工作。
第四条 公安机关负责组织本条例的实施。
市、区人民政府应当加强对巡察工作的领导,政府法制部门负责协调工作。

第二章 巡察部门与巡警
第五条 巡察部门的职责:
(一)在道路、广场、集贸市场范围内:
(1)维护社会治安秩序和公共安全;
(2)维护交通秩序;
(3)维护市容环境整洁和市政公用设施完好;
(4)维护经济管理秩序。
(二)参加突发性灾害事故救援工作,救助急需帮助的人。
(三)依法由巡察部门履行的其他职责。
第六条 巡察部门有权作出下列行政处罚决定:
(一)警告;
(二)五百元以下罚款;
(三)没收非法财物。
超出上列权限的,应当报送或者移送有关部门处理,需要协同处理的,巡察部门应当予以配合。
第七条 执行巡察任务的人民警察(以下简称巡警)履行下列职责:
(一)受理报警,迅速赶赴现场,进行先期处置;
(二)制止犯罪行为;
(三)临时处置灾害事故,组织现场人员抢险救灾,维护秩序,抢救伤员;
(四)协助交通民警维护交通秩序;
(五)劝解疏导和制止一般性群众纠纷;
(六)制止精神病人、醉酒的人肇事、肇祸;
(七)制止流浪乞讨或者露宿街头行为;
(八)救助突然受伤、患病、遇险等处于无援状态的人;
(九)制止本条例所列的违法行为。
第八条 巡警履行职务时可以行使下列职权:
(一)对违反本条例的人依法当场处罚;
(二)查验居民身份证、外来人员暂住证、营业执照、占道许可证、驾驶证以及其他证件;
(三)盘查有违反本条例的行为或者有犯罪嫌疑的人员,检查与违法行为或者犯罪嫌疑有关的车辆、物品;
(四)传唤违法行为人,缉捕人犯;
(五)在追捕、救援、救护等紧急情况下,临时征用公、私交通、通讯工具。
第九条 巡警应当经过专门培训,政治、文化、业务素质符合规定要求。
第十条 巡警执勤时必须做到:
(一)穿着警服,佩带巡警标志、警械、通讯工具,保持警容严整;
(二)坚持岗位,恪尽职守,遵守法律和纪律;
(三)严格执法,秉公办事,不得超越或者滥用职权;
(四)举止规范,文明执勤,礼貌待人。
第十一条 巡警执行本条例应当接受有关部门和人民群众的监督。对玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿、枉法裁决的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。巡警在巡察工作中做出贡献受群众拥护的,应当予以表彰奖励。

第三章 违法行为与处罚
第十二条 有下列扰乱公共秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:
(一)扰乱公共场所和公共电汽车站点秩序的;
(二)结伙斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动的;
(三)捏造或者歪曲事实、故意散布谣言或者以其他方法煽动扰乱社会秩序的;
(四)谎报险情,制造混乱的;
(五)拒绝、阻碍国家机关工作人员依法执行职务,尚未使用暴力、威胁方法的。
第十三条 有下列妨害公共安全行为之一的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告,对其中有第(一)至(三)项行为的危禁物品予以没收,有第(四)项行为的移送有关部门处理:
(一)非法携带枪支、弹药或者有其他违反枪支管理规定行为,尚不够刑事处罚的;
(二)非法贩卖、携带匕首、三棱刀、弹簧刀或者其他管制刀具的;
(三)违反爆炸、剧毒、易燃、放射性等危险物品管理规定,运输、使用危险物品,尚未造成严重后果的;
(四)未经批准在道路、广场上挖掘坑穴、放置障碍物的;
(五)损毁、移动指示标志,影响交通运输安全的。
第十四条 有下列妨害公共安全行为之一的,处二百元以下罚款或者警告:
(一)在车辆、行人通行的地方施工,对沟井坎穴不设覆盖物、标志、防围或者故意损毁、移动覆盖物、标志、防围的;
(二)在高空向下抛物尚未造成严重后果的;
(三)沿街设置的广告牌、招牌、霓虹灯以及其他设施安装不牢固,危及他人安全,在责令期限内不整改的;
(四)高空作业时,未按规定搭设安全防护棚、网等安全装置或者未设置安全警告标志的。
第十五条 有下列侵犯他人人身权利行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:
(一)殴打他人,造成轻微伤害的;
(二)胁迫或者诱骗不满十八岁的人表演恐怖、残忍节目,摧残其身心健康的;
(三)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的;
(四)非法限制他人人身自由的。
第十六条 有下列侵犯公私财物行为之一,尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留或者警告,可以单处或者并处二百元以下罚款:
(一)偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的;
(二)哄抢国家、集体、个人财物的;
(三)敲诈勒索公私财物的;
(四)故意损坏公私财物的。
第十七条 有下列妨害社会管理秩序行为之一,尚不够刑事处罚的,没收非法所得,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告:
(一)利用封建迷信或者其他不正当手段,扰乱社会秩序或者骗取财物的;
(二)冒充国家工作人员进行招摇撞骗的。
第十八条 妨害社会管理秩序,有下列第(一)项行为的,处二百元以下罚款或者警告;有第(二)、(三)项行为的,处五十元以下罚款或者警告;有第(一)、(二)项行为,需要赔偿的,移送有关部门处理:
(一)故意污损国家保护的文物、名胜古迹,损毁公共场所雕塑,尚不够刑事处罚的;
(二)故意损毁、拆除和擅自移动路牌、邮筒、公用电话亭、检查井盖或者其他市政公用设施,尚不够刑事处罚的;
(三)违反规定使用音响器材音量过大或者其他原因形成的噪声,影响他人工作休息不听制止的。
第十九条 违反交通管理,有下列行为之一的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告,对有第(一)、(二)项行为的,除按规定处罚外,移送公安交通部门处理:
(一)无驾驶证驾驶机动车辆的;
(二)醉酒人驾驶机动车辆的;
(三)无理拦截车辆或者强行登车影响车辆正常运行,不听劝阻的;
(四)在公安机关明令禁止车辆通行的地区强行通行,不听劝阻的;
(五)集会、游行,违反有关规定妨碍交通,不听民警指挥的。
第二十条 违反交通管理,有下列行为之一的,处五十元以下罚款或者警告,对有第(一)、(二)项行为的,除按规定处罚外,移送公安交通部门处理,对有第(四)项行为的,除按规定处罚外,责令立即拆除:
(一)饮酒后驾驶机动车辆的;
(二)驾驶无车牌证车辆的;
(三)驾驶机动车辆在人行道行驶的;
(四)未经主管部门批准,在街道上搭棚、摆摊、堆物或者其他妨碍交通行为的。
第二十一条 违反交通管理,有下列行为之一的,处五元以下罚款或者警告:
(一)驾驶机动车辆违反装载、车速规定或者违反交通标志的;
(二)在主要街路人行道或者其他禁止停放车辆的地方停放机动车、三轮车、畜力车的;
(三)非机动车在人行道或者机动车专用道上行驶及其他违反交通规则的;
(四)行人坐、钻、跨交通隔离设施或者行人不在人行道和车行道画有人行横道线内行走及其他违反交通规则的。
第二十二条 驾驶残疾人专用车或者摩托车非法从事营业性载客、载货的,处二百元以下罚款。
第二十三条 发生突发性灾害时,车辆、行人不听疏导、指挥或者扰乱现场秩序,影响救灾的,处十日以下拘留、一百元以下罚款或者警告。
第二十四条 停车、堆物堵塞消防通道,埋压、圈占或者损毁公共消火栓及其他消防设施的,处一百元至五百元罚款或者警告,并责令改正;对应予赔偿的,移送有关部门处理;应当追究刑事责任的,报送公安分局处理。
第二十五条 有下列扰乱经济秩序行为之一的,没收非法所得和非法经营的商品、经营工具,处二百元以下罚款;情节严重的,移送有关部门处理:
(一)无照经营的;
(二)欺行霸市、强买强卖的;
(三)未经批准出售药品的;
(四)不在指定地点用炭火烤制出售肉食品的。
第二十六条 非法买卖外汇、金银、金银制品,尚不够刑事处罚的,扣押非法买卖的物品,没收非法所得,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告;情节严重的,报送公安分局处理。
第二十七条 非法买卖发票、报销凭证、有价证券及其他票证的,没收非法所得和非法买卖的票证,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告;情节严重的,报送公安分局或者工商行政管理部门处理。
第二十八条 出售、出租淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的,处十五日以下拘留,没收淫秽物品,可以单处或者并处三千元以下罚款;或者依照规定实行劳动教养;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十九条 进行赌博活动的,按照《黑龙江省赌博处罚条例》处罚。
第三十条 违反规定运输、销售、燃放烟花爆竹的,按下列规定处罚:
(一)个人违反规定燃放烟花爆竹的,处一百元至五百元罚款;
(二)单位(含个体业户)违反规定燃放烟花爆竹的,处一千元至一万元罚款,并对主管领导和直接责任人处一百元至五百元罚款;
(三)违反规定运输、销售烟花爆竹的,没收全部烟花爆竹及非法所得,并处五千元至二万元罚款。
第三十一条 在道路、广场放犬的,处二百元以下罚款。
在非指定地点贩卖犬的,处二百元以下罚款,并没收非法所得和贩卖的犬。
第三十二条 违反市容和环境卫生管理规定,造成环境污染,可以清除的,责令立即清除,并按下列规定处罚:
(一)随地吐痰,乱扔瓜果皮核、烟头、纸屑、冰棍杆、食品包装等废弃物或者乱泼污水的,处十元以下罚款;单位和个体业户乱泼污水的,处二百元至五百元罚款。
(二)随地便弱的,处五十元以下罚款。
(三)乱倒垃圾、渣土、液化石油气残液及其他废弃物,焚烧垃圾、树叶等杂物或者堆放污染环境物品,进行污染环境作业的,处五十元至一百元罚款。
(四)向雨水口、检查井内倾倒垃圾、粪便、渣土、液化石油气残液等易燃、有毒废弃物的,对个人处二百元以下罚款;对单位处五百元至二千元罚款;情节严重的,移送有关部门处理。
(五)运输流体、散装物不作密封、包扎、覆盖,在道路上泄漏、遗撒,或者施工车辆车轮带泥上路行驶的,对每台车处一百元至五百元罚款。
(六)建设工程施工现场不按规定围挡、堆放物料或者污水流溢污染环境的,处二百元至一千元罚款。
(七)沿街单位和个体工商户在责任区内,未能保持环境卫生整洁或者未按规定清除冰雪,或者经批准在街道摆摊、设点不按规定保持环境卫生的,处每平方米五元至十元罚款。
(八)在道路上进行经营性维修、冲冼车辆或者临时维修车辆后不及时清理现场的,处二百元以下罚款。
(九)畜力车未配带粪兜的,处二十元至五十元罚款。
(十)在临街建筑物或者其他设施及树木上涂写、刻画、张贴宣传品的,对每处处五十元至二百元罚款。
(十一)张挂、张贴的标语、宣传品、广告、招牌残缺不全、污损不整的,责令限期改正,处五十元至二百元罚款。
(十二)设置户外霓虹灯、灯箱、电子显示牌等出现损坏显示不全的,责令限期修复,逾期不修复的,处一百元以下罚款。
第三十三条 有下列违反绿化管理第(一)项行为的,处五十元以下罚款;有第(二)至(六)项行为的,责令改正,处二百元以下罚款;对情节严重或者应予赔偿的,移送市政管理部门处理:
(一)折损花卉、树木或者践踏、破坏草坪和花坛的;
(二)就树盖房或者围圈树木的;
(三)在绿地或者道路两侧绿篱内设置营业摊位的;
(四)在草坪或者花坛内堆放物料的;
(五)驾驶车辆或者从事其他作业撞伤、撞倒树木、绿化设施的;
(六)向绿地倾倒污物、排放污水,严重污染绿地的。
第三十四条 本章所列违法行为,其非法取得的财物或者违禁品,依照有关规定退还原主或者没收。
对依照本条例规定扣押的财物,被扣押财物人自接到发还通知之日起一个月内不来领取的,按无主财物处理。
第三十五条 本章所列违法行为,造成财产损失或者人身伤害的,由行为人赔偿损失;行为人是无行为能力或者限制行为能力的,由其监护人依法负责赔偿。
第三十六条 一人有两种以上本章所列违法行为的,分别裁决,合并执行。
二人以上共同违反本章所列违法行为的,根据情节轻重,分别处罚。

第四章 处罚程序
第三十七条 对违反本条例行为人处以五十元以下罚款或者警告的,可以当场作出行政处罚。其中,对处以二十元以下罚款或者不当场收缴事后难以执行的,可以由巡警当场收缴罚款。
第三十八条 对违反本条例行为人处五十元至五百元罚款或者没收非法财物,由区巡察部门作出书面裁决。需要赔偿的,区巡察部门应当通知有关部门或者有关人员。
对违反本条例行为人处拘留、五百元以上罚款和劳动教养、追究刑事责任的,巡察部门报送公安分局或者移送有关主管部门处理。
第三十九条 巡察部门必须遵守下列规定:
(一)决定行政处罚或者采取行政强制措施时,应当使用公安机关统一印制的法律文书。
(二)作出相应行政处罚决定之前,应当按照《中华人民共和国行政处罚法》和国家、省有关听证程序的规定,告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,执罚部门应当按照规定程序组织听证。
(三)罚款或者没收财物时,应当使用财政部门统一印制的罚没票据。
(四)应当告知行为人法律、法规规定的申请复议权和向法院起诉的权利。
第四十条 罚款和没收的财物全部上缴财政部门。
第四十一条 对按照本条例应当移送有关主管部门处理的,巡察部门应当制作案件移送书连同有关证据和扣押的物品,在三日内移送主管部门。
有关主管部门对移送的案件应当受理,并将处理结果告知移送的巡察部门。
第四十二条 凡属违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》有关规定,被处罚人不服巡察部门或者公安机关裁决的,在接到通知后五日内,可以向上一级公安机关申请复议,由上一级公安机关在接到复议申请书之日起五日内作出裁决;不服上一级公安机关复议裁决的,可以在接到复
议裁决书之日起五日内向人民法院提起诉讼。
除前款规定外,被处罚人对行政处罚决定不服的,申请行政复议或者提起行政诉讼,按照《中华人民共和国行政诉讼法》、《行政复议条例》的有关规定执行。

第五章 附 则
第四十三条 本条例所称以上、以下,包括本数。
第四十四条 本条例具体应用中的问题,由市人民政府负责解释。
第四十五条 市人民政府可以依据本条例制定实施细则。
第四十六条 本条例自一九九五年一月一日起施行。



1994年12月3日
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简论国际商事合同中的合意瑕疵及其法律救济

刘成伟*


尽管各国法律对于合同的定义表述不一,但对合同的基本内涵也即合同成立的核心要件的认识还是比较一致的,即合同是当事人的合意即指两个或两个以上当事人依法达成的、具有法律拘束力的意思表示一致的协议。根据合同法的一般理论,合同成立的一般要件主要有如下三点:第一,当事人有订约能力,这通常涉及到当事人的民事行为能力、代理授权或对合同标的的合法处分权等事项;第二,当事人达成合意,即当事人通过对要约的承诺,或其他能充分表明其合意的行为诸如拍卖、投标等事项而达成意思表示一致;第三,合同的内容与形式合法,不违背社会公益。如果合同成立要件未能得到或未能全部得到满足,则意味着合同的成立过程存在瑕疵。由此导致合同的履行缺乏正当基础,最初订约时当事人所合理期待的合同目的也就无法实现或无法全部实现。但考虑到当事人的订约能力、合同内容或行使的合法性以及社会公益这些问题本身的复杂性以及不同的国内法对此类问题的处理方式迥然不同的现实情况,在此本文的论述将只涉及到合同成立过程中存在的“合意瑕疵”的救济问题。
而就国际商事合同的调整规则而言,目前国际上一个最为重要的法律文件就是1994年国际统一司法协会通过的《国际商事合同通则》(UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts,1994.以下简称《守则》)[1]。该法律文件对国际商事合同的实践影响深远,在很大程度上起到了示范合同的作用,为各国商人所广泛采用以作为其合同条款的补充或解释依据。虽然《通则》基本上属于商人法(lex merctoria)的范畴,而不是一个国际性公约,不具有强制性,完全由合同当事人自愿选择适用。但是,由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则,同时还总结和吸收了国际商事合同中所广泛适用的惯例和规则,并在本质上充分灵活的考虑到由于国际技术和经济的发展所带来的不断变化的情势对国际商务实践所产生的影响,因而对于指导和规范国际商事合同具有相当大的影响力。因此,本文的论述将以《通则》的规定为主要依据,同时参考和我国《合同法》的相关规定。
所谓合意瑕疵(Defective Meeting of the Minds),即指当事人的意思表示不真实,存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等情形。依据《通则》的有关规定,针对合意瑕疵的救济措施主要有宣告合同无效和损害赔偿两种。鉴于篇幅所限本文拟仅对宣告合同无效加以阐述。
在此必须首先明确“宣告合同无效”(Avoidance of the Contract)一词的确切涵义。《联合国国际货物销售合同公约(1980)》(UN Convention on International Sales of Goods,1980)中也有“宣告合同无效”这一表述,但《公约》是将之作为一种合同履行中的违约救济方式,与《通则》中作为违约救济方式之一的“终止合同”(Termination of the Contract)这一术语,以及我国《合同法》中的“解除合同”一词属于同一范畴。而《通则》则是将该表述作为针对合同成立过程中存在的合意瑕疵的救济方式之一,其行使需要当事人的主张,这与《合同法》中的“撤销合同”一词属同一范畴。另外,我国《合同法》中的“无效合同”一词则是指由于合同的内容或目的不合法或有违社会公益或国家利益而当然无效,无需当事人的主张,有关机关在处理此类合同时可以在其职权范围内依法直接“宣告”其为“无效合同”。而本文的“宣告合同无效”则是指当事人的一种救济权利,必须通过向法院或仲裁机关主张来行使。
依据《通则》的规定,当事人可以宣告合同无效的情形主要有如下几种:
第一,错误(Mistake)。一方当事人可因错误而宣告合同无效。所谓错误,依据《通则》第3.4条的规定,是指在合同订立时对已经存在的事实或法律所作的不正确的假设(erroneous assumption)。根据第3.4条的注释规定,错误可分为事实错误(mistake of fact)和法律错误(mistake of law)两种。但并非所有的错误都能导致宣告合同无效,依据《通则》第3.5条第(1)款的规定,只有此错误在订立合同时如此之重大,以至于一个通情达理的人(a reasonable person)处在与犯错误方的相同情况下,如果知道事实真相,就会按实质不同的条款(on materially different terms)订立合同,或根本不会订立合同。
依据《通则》第3.4条、第3.5条(1)款的规定,当事人若想基于“错误”而宣告合同无效,必须满足如下要件。首先,时间要件,此错误必须是在合同订立时业已存在的。强调这一时间因素,是为了把对错误所适用的规则及其特殊救济方法与对不履行所适用的规则及其救济方法区别开来。其次,程度要件,只有在此错误达到如此重大(of such importance)时,才能宣告合同无效。至于何谓“如此重大”,则要依据在订立合同时处在与错误方的相同情况下的一个通情达理的人(a reasonable person in the same situation),在知道事实真相时所可能做出的行为来判断。如果该人因此将根本不会订立合同,或将按实质不同的条款订立合同,就可以认为此时的错误达到了据以宣告合同无效的程度。最后,对方要件,只有当另一方当事人(非错误方)满足如下四种条件之一时,错误方才能宣告合同无效:a、双方当事人犯了相同的错误;或b、该错误是由另一方当事人引起的,此错误可以是由另一方当事人明示或默示或通过行为所传达的意思表示所造成的;(需要注意的是,如果此错误是由该另一方当事人故意造成,则将适用下文有关欺诈的规定)或c、对于此错误的存在,另一方当事人已经知道或理应知道(所谓“理应知道”,是指处于与该当事人相同情况下的一个通情达理的人也能知道的情况),但却有悖于公平交易的合理商业标准(reasonable commercial standards of fair dealing),致使错误方一直处于错误状态中。由该规定可以看出,援引该规定的当事人除了必须证明另一方当事人知道或理应知道此错误外,还必须证明另一方当事人没有告知其所知的错误是违背了,也即错误方必须证明依据公平交易的合理商业标准另一方当事人就此错误负有告知的义务;或d、另一方当事人在错误方宣告合同无效时尚未依其对合同的信赖行事(act in reliance of the contract)。
对于基于错误而宣告合同无效,有两点需要特别注意。首先,需要与自始不能(initial impossible)的情形区分开来。如果当事人在订立合同时对合同标的的状态不了解,而错误地相信实际上已经消灭的标的物仍然存在。则此时已经不属于错误的范畴,而应适用有关“自始不能”的规定。而依据《通则》第3.3条的规定,仅有合同订立时不可能履行所承担之义务的事实本身并不影响合同的效力。该规定将对合同效力的质疑转移到将来货物交付之时。在合同订立时即使与之相关的财产已经灭失,合同仍然有效,当事人不能依据“错误”宣告合同无效。合同订立时的自始履行不能与合同订立后发生的履行不能的效果一样,当事人的有关权利与责任将依据不履行的有关规定处理。其次,关于表述或传达中的错误的归属。依据《通则》第3.6条规定,在表述或传达一项声明种发生的错误,应视为做出声明一方的错误。据此,如果此错误满足了第3.5条(1)款的规定,则做出声明的一方可以主张合同无效。需要注意的是,此错误必须是发生在表述或传递过程中的。如果信息已经到达接受方,而接受方由于主客观原因而误解了其内容,则该错误不属本条规定的范畴。如果此时符合第3.5条(1)款的规定,则接受方而非声明方可以援引其规定宣告合同无效。
第二,欺诈(Fraud)。如果一方当事人基于对方当事人欺诈性的陈述而订立合同,则该方当事人可以宣告合同无效。所谓欺诈性的陈述(fraudulent representation),依据《通则》第3.8条的规定,包括欺诈性的语言、做法,或另一方当事人对依据公平交易的合理商业标准本应予以披露的情况欺诈性地未予披露(fraudulent non-disclosure)。无论是明示或默示的虚假陈述,还是对事实真相的不披露,与错误明显不同的是欺诈行为本身的性质和目的。欺诈行为是行为人意欲诱导对方犯错误,并因此从对方的错误中获益的行为。因而欺诈人具有主观恶意,其性质是相当严重的,所以欺诈行为本身足以构成受欺诈方宣告合同无效的条件,而无需如同错误那样还要附加其他条件。
第三,胁迫(Threat)。如果一方当事人是因为另一方当事人的不正当之胁迫,而订立合同,则他可以宣告合同无效。所谓不正当之胁迫(unjustified threat),依据《通则》第3.9条的规定,是指考虑到各种情况,该胁迫如此急迫、严重(so imminent and serious)到足以使该方当事人没有合理选择(reasonable alternative)。尤其是当使一方当事人受到胁迫的行为或不行为(the act or omission)本身为非法,或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时,均为不正当之胁迫。由以上规定可以看出,能导致宣告合同无效的胁迫必须是急迫而严重的,尤其是当该胁迫本身的性质或通过该胁迫所欲达到的目的为非法时。至于胁迫之急迫性和严重性的判断,可以是对人身或财产以及声誉或单纯的经济利益的影响,只要综合考虑各种情况后此种胁迫致使受胁迫人没有其他合理选择,即可被认为达到了足以宣告合同无效的标准。
第四,重大失衡(Gross Disparity)。如果在订立合同时,合同或其个别条款不合理地(unjustifiably)对另一方当事人过分有利,也即存在重大失衡的情形时,则处于不利的一方当事人可以宣告该合同或该个别条款无效。需要注意的是,本条所强调的是在合同订立时存在重大失衡。如果重大失衡在合同订立时并不存在而是合同订立后才出现的情况,则不属于本条的范畴。此种情况可以适用有关艰难情形的处理(《守则》第6.2条)的规定。而所谓重大失衡,依据《守则》第3.10条的规定,除其他因素外,尚需要考虑下列情况:a、该另一方当事人不公平的利用了对方当事人的依赖、经济困难或紧急需要(dependence, economic distress or urgent needs),或者不公平的利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧(improvidence, ignorance, inexperience or lack of bargaining skill)的事实;以及b、合同的性质和目的。根据该条注释的规定,所谓“过分的利益”(excessive advantage),是指此种利益的获得不仅扰乱了履行与对应履行之间的平衡,而且破坏了正常人所具有的道德标准,因而此种利益的获得是不正当的。当然,有权宣告合同无效的一方当事人对于重大失衡的合同,也可以请求法庭(依据《通则》第1.10条规定,在《通则》的规定中,“法庭”一词包括仲裁庭)修改该合同或该条款,以使其符合公平交易的合理商业标准。《通则》有关重大失衡的规定与我国《合同法》中有关“显失公平”的规定相类似。依据《合同法》第54条的规定,在订立合同时显失公平的,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销该合同。
最后,如果导致宣告合同无效的事由是因第三人的介入而形成,依据《通则》第3.11条规定,则应分别如下情形对待:首先,对于一方当事人的错误,如果该错误应归咎于(imputable to)第三人或者为该第三人知道或理应知道,则只有当该第三人的行为应由另一方当事人负责时,方可依据将该行为视为另一方当事人本身所做的行为或所知悉的情况时的相同条件,而宣告合同无效;其次,对于欺诈、胁迫或重大失衡,如果应归咎于第三人,则当该第三人的行为应由另一方当事人负责时,或者虽不由其负责但为该另一方当事人知道或理应知道时,或者在宣告合同无效时该另一方当事人尚未依照其对该合同的信赖而行事时,该合同可被宣告为无效。
从以上的论述中我们可以归纳出,宣告合同无效,作为针对“合意瑕疵”的一种最主要的救济方式,该项权利的正当行使应满足如下条件:首先,行使依据:必须存在诸如重大误解、欺诈、胁迫、重大失衡等事由。而且该类事由的存在还需要满足如下条件:a、另一方当事人对该事由的存在具有可归责性:该事由的存在是由其造成;或者其知道或理应知道该事由的存在,却未依公平交易的合理商业标准行事;或者当该事由的存在可归咎于第三人时,而该另一方当事人应对此第三人的行为负责或者知道或理应知道此第三人的行为。或者b、该另一方当事人虽然对此事由的存在不具有可归责性,但却尚未依照其对该合同的信赖行事。其次,行使方式:依据《通则》第3.14条的规定,有权行使宣告合同无效的一方当事人,应该通过向另一方当事人发出通知行使此项权利。而且,依据《通则》第1.9条的规定,只有当此项通知送达(依据《通则》第1.9条第3款规定,通知于口头传达给被通知人或递送到被通知人的营业地或通讯地址时,为“送达”被通知人)另一方当事人时,宣告合同无效的通知才生效。最后,行使期限:依据《通则》第3.15条的规定,宣告合同无效的通知应在合理的时间内作出。对于一般的宣告合同无效,应在权利人知道或不可能不知道有关事实或者在其可自由行事(acting freely)时(主要针对“胁迫”存在时的情形)起的合理时间内做出;对于因“重大失衡”而导致的宣告合同中的个别条款无效,则此合理时间的起算应自该条款被另一方当事人主张(asserted)时开始。
值得欲宣告合同无效的当事人注意的是,某些特殊情形的存在或者其本人或对方当事人的某些特定行为可能导致其无权宣告合同无效或其宣告将丧失效力。首先,对于一方当事人的错误,如果此错误的存在是由于该当事人的重大疏忽(grossly negligent)所致;或者当此错误属于事实而非法律错误时,而该事实错误发生的风险(the risk of mistake)已被错误方意识到,或考虑到相关情况,该错误发生的风险应该由错误方承担,则该当事人无权宣告合同无效。[2]其次,如果一方当事人所依赖的情况表明,对不履行(依据《通则》第7.1.1条规定,不履行(non-performance)系指一方当事人未能履行其在合同项下的任何义务,包括瑕疵履行或延迟履行)可以或本来可以提供救济,则其无权宣告合同无效。[3]这说明当因错误而宣告合同无效这种救济方式如果与不履行的救济方式发生冲突时,对不履行的救济方式具有优先性。这也是“与其使之无效,不如使之有效”这一原则的体现。再次,有权宣告合同无效的一方当事人,如果在其发出宣告合同无效通知的期间开始后,又明示的或默示的确认合同,则他不得再宣告合同无效。[4]最后,如果存在以下两种情形,则宣告合同无效的权利即行丧失,任何以前宣告合同无效的通知均丧失效力:一种情况是,如果一方当事人有权因错误宣告合同无效,而另一方当事人声明他将愿意按照或已经按照有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解履行合同,则该合同应视为按照该方的理解已经订立。条件是该另一方当事人在收到有权宣告合同无效的一方当事人对合同的理解方式的通知后,而且在该方当事人依据其宣告合同无效的通知行事之前,必须立即做出此种声明或进行此种履行。[5]另一种情况是,如果一方当事人有权因重大失衡宣告合同或其个别条款无效,则收到该宣告通知的另一方当事人可以请求法庭修改该合同或该个别条款,条件是该另一方当事人在收到此项通知后,并在对方当事人依赖其通知行事之前,立即将其请求通知对方当事人。[6]
对于宣告合同无效的效力,依据《通则》的规定,宣告合同无效具有追溯力。不过,如果宣告合同无效的理由仅影响合同的个别条款,则宣告合同无效的效力仅限于这些条款,除非考虑到各种情况,维持合同的其余部分是不合理的。《通则》有关宣告合同无效的效力的规定,是与我国合同法中有关可撤销合同、无效合同效力的规定相一致的。《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有约束力。合同部分无效,不影响其他部分的效力的,其他部分仍然有效。”对于宣告合同无效的此种追溯力的具体表现就是“恢复原状”,即宣告合同无效后,任何一方当事人可以要求返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所提供的一切,只要该方当事人也同时返还其依据已被宣告无效的合同或部分合同所得到的一切;或者,如虽不能返还实物,但对其所得之物给予补偿。


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* 刘成伟,中国人民大学国际法硕士研究生;
POST: 100872 中国人民大学9-01硕士1班
E-mail: Genes@263.net
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[1] 本文引用法律文本出另有特别标注外,均来源于http://www.unidroit.org/english/principles/pr-main.htm;并参考:对外贸易经济合作部条约法律司编译,《国际商事合同通则》(中英文对照),法律出版社1996年版。
[2] 《通则》第3.5条(2)款。
[3] 《通则》第3.7条。
[4] 《通则》第3.12条。
[5] 《通则》第3.13条第1款。
[6] 《通则》第3.10条第3款。

上海市城镇生育保险办法

上海市人民政府


上海市城镇生育保险办法


(2001年10月10日上海市人民政府令第109号发布)

第一条 (目的和依据)
为了保障妇女生育期间的基本生活和医疗需求,促进妇女就业,根据《中华人民共和国劳动法》和本市实际,制定本办法。
第二条 (适用范围)
本办法适用于具有本市城镇户籍并参加本市城镇社会保险的从业或者失业生育妇女。
第三条 (管理部门)
上海市劳动和社会保障局(以下简称市劳动保障局)是本市城镇生育保险的行政主管部门,负责本市城镇生育保险的统一管理。市和区、县生育保险经办机构(以下简称经办机构)负责城镇生育保险的具体管理工作。
市卫生、医疗保险、人口和计划生育、财政等部门按照各自职责,协同做好城镇生育保险管理工作。
本市社会保险经办机构负责城镇生育保险费的征缴工作。
第四条 (缴费主体)
本市行政区域内的城镇企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、个体工商户(以下统称用人单位)依本办法规定,缴纳城镇生育保险费。
第五条 (登记手续)
用人单位应当向市劳动保障局指定的社会保险经办机构办理城镇生育保险登记手续。其中,新设立的用人单位应当自设立之日起30日内,办理有关登记手续。
用人单位依法终止或者城镇生育保险登记事项发生变更,应当自有关情形发生之日起30日内,向原办理登记机构办理注销或者变更登记手续。
第六条 (缴费基数的计算方式及缴费比例)
用人单位缴纳城镇养老保险费缴费基数,为本单位缴纳城镇生育保险费基数。
用人单位每月按缴费基数0.8%的比例缴纳城镇生育保险费。个人不缴纳城镇生育保险费。
城镇生育保险费缴费比例的调整,由市劳动保障局会同市财政局共同提出,报市政府批准后执行。
第七条 (城镇生育保险费的列支渠道)
用人单位缴纳的城镇生育保险费,按照财政部门规定的渠道列支。
第八条 (征缴管理)
用人单位缴纳城镇生育保险费的程序以及征缴争议的处理,按照国家和本市社会保险费征缴管理的有关规定执行。
第九条 (基金来源)
城镇生育保险基金的来源:
(一)用人单位缴纳的城镇生育保险费;
(二)城镇生育保险基金的利息收入;
(三)城镇生育保险基金的增值运营收入;
(四)按照规定收取的滞纳金; (五)其他依法应当纳入城镇生育保险基金的资金。
城镇生育保险基金不敷使用时,由地方财政补贴。
第十条 (支付范围)
城镇生育保险基金用于下列项目的支出:
(一)生育生活津贴;
(二)生育医疗费补贴。
第十一条 (基金管理)
城镇生育保险基金实行全市统筹。城镇生育保险基金实行收支两条线管理。城镇生育保险基金应当专款专用,任何单位和个人不得擅自动用。
城镇生育保险基金的管理和监督,依照国家和本市社会保险基金的有关规定执行。
第十二条 (预决算)
城镇生育保险基金的年度预算和决算,由市经办机构负责编制,市劳动保障局审核,市财政局复核,报市政府批准。
第十三条 (津贴、补贴申领条件)
申领生育生活津贴、生育医疗费补贴的妇女必须同时具备下列条件:
(一)具有本市城镇户籍;
(二)参加本市城镇社会保险;
(三)属于计划内生育;
(四)在按规定设置产科、妇科的医疗机构生产或者流产(包括自然流产和人工流产)。
第十四条 (享受生育生活津贴的期限)
符合本办法第十三条规定的生育妇女,按照下列期限享受生育生活津贴:
(一)妊娠7个月(含7个月)以上生产的,按3个月享生育生活津贴;
(二)妊娠不满7个月早产的,按3个月享受生育生活津贴;
(三)妊娠3个月(含3个月)以上、7个月以下流产的,按1个半月享受生育生活津贴;
(四)妊娠3个月以下流产或者患子宫外孕的,按1个月享受生育生活津贴。
按照前款第(一)项、第(二)项规定享受生育生活津贴的生育妇女,还可以按照下列规定享受生育生活津贴:
(一)难产的,增加半个月的生育生活津贴;
(二)符合计划生育晚育条件的,增加半个月的生育生活津贴;
(三)多胞胎生育的,每多生育一个婴儿,增加半个月的生育生活津贴。
第十五条 (月生育生活津贴标准)
从业妇女的月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当月城镇养老保险费缴费基数;个人缴纳城镇养老保险费不满一年的,月生育生活津贴标准按本市企业职工最低月工资标准发给。
失业妇女的月生育生活津贴标准为本人或者本市同类人员当月享受的失业保险金或者失业补助金标准。
生产或者流产的从业妇女已经享受的生育生活津贴不足其应享受的工资性收入的,不足部分的发放,按照国家和本市有关规定执行。
第十六条 (生育医疗费补贴标准)
符合本办法第十三条规定的妇女,可以享受生育医疗费补贴。支付标准为: (一)妊娠7个月(含7个月)以上生产或者妊娠不满7个月早产的,生育医疗费补贴为2500元;
(二)妊娠3个月(含3个月)以上、7个月以下自然流产的,生育医疗费补贴为400元;
(三)妊娠3个月以下自然流产的,生育医疗费补贴为200元。
第十七条 (申领津贴、补贴的手续)
符合本办法第十三条规定的妇女生育后,可以到指定的经办机构申请领取生育生活津贴、生育医疗费补贴。申请时需提供下列材料:
(一)人口和计划生育管理部门出具的属于计划内生育的证明;
(二)本人的身份证;
(三)医疗机构出具的生育医学证明。
申领人是失业妇女的除提供前款规定的材料外,还需提供经失业保险机构审核的《劳动手册》。
受委托代为申领的被委托人,还需提供申领人出具的委托书和被委托人的身份证。
任何人不得提供虚假的材料冒领或者多领生育生活津贴、生育医疗费补贴。
第十八条 (审核与计发)
经办机构应当自受理申请之日起20日内,对生育妇女享受生育生活津贴、生育医疗费补贴的条件进行审核。对符合条件的,核定其享受期限和标准,并予以一次性计发;对不符合条件的,应当书面告知。
第十九条 (失业妇女的特别规定)
失业妇女领取生育生活津贴以后,不再享受《上海市失保险办法》规定的生育补助金。
失业妇女生育所发生的检查费、药费、住院医疗费总额超过生育医疗费补贴标准以上的部分,仍可按《上海市失业保险办法》的规定申领医疗补助金。
第二十条 (经办机构经费)
经办机构开展城镇生育保险所需经费,由财政部门按规定核定。
第二十一条 (医疗机构的义务)
经办机构审核个人提供的材料时,需要医疗机构出具有关记录和病情证明的,医疗机构应当予以配合。
医疗机构及其工作人员不得出具虚假证明或者伪造病史。
第二十二条 (个人违法责任)
违反本办法第十七条第四款规定,提供虚假材料冒领、多领生育生活津贴、生育医疗费补贴的,由市劳动保障局责令其限期退回,并处以警告、100元以上1000元以下的罚款。
第二十三条 (经办机构的法律责任)
经办机构工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,致使城镇生育保险基金流失的,经办机构应当追回流失的城镇生育保险基金,并给予有关责任人员行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十四条 (参照执行)
下列从业的生育妇女,参照本办法执行:
(一)具有本市户籍,参加本市农村社会保险,但按本市城镇社会保险规定的缴费比例缴纳养老保险费、医疗保险费的生育妇女;
(二)在本市城镇就业并参加本市城镇社会保险的非本城镇户籍生育妇女。
单位有参加本市农村社会保险,但按本市城镇社会保险规定的缴费比例缴纳养老保险费、医疗保险费的职工的,参照本办法的规定缴纳城镇生育保险费。
第二十五条 (实施日期)
本办法自2001年11月1日起施行。市政府以前发布的有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。