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咖啡因管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 06:53:57  浏览:9630   来源:法律资料网
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咖啡因管理规定

国家食品药品监督管理局


咖啡因管理规定

国家药品监督管理局,2001年3月16日

国家药品监督管理局令第28号


   《咖啡因管理规定》于2001年2月1日经局务会议审议通过,现予发布,自2001年5月1日起施行。
   
                         局长:郑筱萸
                         二○○一年三月十六日
 
咖啡因管理规定

               第一章 总  则

  第一条 为加强对咖啡因的监督管理,保证医疗、科研、工业生产和出口需要,防止流入非法渠道,根据《精神药品管理办法》,制定本规定。

  第二条 咖啡因属第一类精神药品,国家对其实行特殊管理。

  第三条 国家药品监督管理局负责对全国咖啡因生产、经营、使用以及进出口进行监督管理。

  各省、自治区、直辖市药品监督管理局负责本辖区内咖啡因的监督管理工作。

              第二章 生产管理

  第四条 咖啡因原料药(含天然咖啡因,以下统称咖啡因)由国家药品监督管理局指定药品生产企业定点生产,其它任何单位及个人不得生产。

  第五条 凡新建咖啡因生产企业或已定点生产企业的扩建、技改扩产,应向国家药品监督管理局申请,经批准后方能实施。

  第六条 咖啡因生产企业名称变更须经所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局同意并报国家药品监督管理局备案。

  第七条 连续两年以上(含两年)不生产的企业取消其咖啡因定点生产资格;破产的企业自然取消定点生产资格。

  第八条 咖啡因的年度生产计划(包括内销和供应出口计划)由国家药品监督管理局审定下达。未经批准,生产企业不得擅自改变生产计划。
 
  咖啡因的生产计划制定程序如下:

  (一) 生产企业在每年十月底之前提出本企业下年度的生产计划(包括内销和供应出口计划),经所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局初审同意,报国家药品监督管理局批准。

  国家药品监督管理局根据上年实际产量和国内外市场需求情况,以及企业生产条件等因素,综合平衡后,择优安排咖啡因年度生产计划。

  (二)按照市场需求变化,每半年对年度生产计划调整一次,生产企业每年五月底前提出本企业拟调整的本年度生产计划(包括内销和供应出口计划),经所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局初审同意,报国家药品监督管理局批准。

  第九条 咖啡因生产企业按季度向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局上报咖啡因生产、销售以及库存数量(含自用咖啡因数量)。省、自治区、直辖市药品监督管理局每年七月底和一月底前将上半年和上年咖啡因生产、销售以及库存数量汇总后报国家药品监督管理局备案。

  第十条 咖啡因生产企业应加强对咖啡因中间体、半成品等各个环节的管理,建立严格的管理制度。

              第三章 购销和使用管理

  第十一条 国家药品监督管理局指定各省、自治区、直辖市一个咖啡因定点经营企业承担咖啡因调剂余缺及战备、灾疫情调拨。非咖啡因定点经营企业不得经营咖啡因。

  第十二条 咖啡因经营企业名称变更须经省、自治区、直辖市药品监督管理局同意并报国家药品监督管理局备案。

  第十三条 各省、自治区、直辖市药品监督管理局每年十月底前将本辖区咖啡因下年度需求计划汇总后报国家药品监督管理局。

  第十四条 购销咖啡因实行购用证明和核查制度,购买咖啡因的单位须向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局提出书面申请,由省、自治区、直辖市药品监督管理局核查其合法用途和用量并发给咖啡因购用证明(附件一)后,方可到咖啡因定点生产企业或本地咖啡因定点经营企业购买。自购买完成之日起应在十五日内将增值税发票复印件交回原发证单位。因故未购买的,须在购用证明有效期满后十五日内将购用证明上缴原发证单位。

  办理一张咖啡因购用证明多次购买时,最后一次购买完成后,须书面将分次购买情况报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局备案。
  
  省、自治区、直辖市药品监督管理局在核发咖啡因购用证明时,应根据购用单位意向或购销合同,确定咖啡因供应单位。省、自治区、直辖市药品监督管理局不得硬性指定咖啡因供应单位。

  第十五条 咖啡因定点经营企业凭所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局核发的咖啡因购用证明购买咖啡因。咖啡因生产企业自用咖啡因也应到所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局办理购用证明,并在内销计划中核销。

  第十六条 咖啡因购用证明(含出口购用证明)的发放范围:

  (一)批准生产咖啡因复方制剂的药品生产企业。

  (二)以咖啡因作为中间体生产其它原料药的药品生产企业。

  (三)咖啡因定点经营企业。

  (四)经省、自治区、直辖市主管部门批准使用咖啡因的科研单位。

  (五)经省、自治区、直辖市主管部门批准使用咖啡因的企业,如食品、饮料、饲料添加剂、化妆品、油漆以及其它轻工、化工等有关企业。

  (六)持有本年度国家药品监督管理局批准出口计划的外贸出口企业。

  第十七条 咖啡因购用证明(含出口购用证明)由国家药品监督管理局统一印制,购买时必须使用原件。禁止倒卖或转让购用证明(含出口购用证明)。

  第十八条 咖啡因生产和经营企业销售咖啡因时,必须核查购买者的身份和有关证明,严禁向无咖啡因购用证明的单位或个人销售咖啡因。

  一证分次销售咖啡因,每次都要严格购销手续。禁止超过咖啡因购用证明批准数量供应咖啡因。

  第十九条 咖啡因的购销活动中不得使用现金交易。

  第二十条 购用咖啡因的单位不得自行销售或相互调剂,因故需要将咖啡因调出,应报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局审查同意后,可由本地咖啡因定点经营企业负责销售。

  第二十一条 供医疗配方用小包装咖啡因(300克/听)由国家药品监督管理局指定的麻醉药品经营单位统一收购,纳入麻醉药品供应渠道,医疗机构凭《麻醉药品、一类精神药品购用印鉴卡》购买。

  第二十二条 咖啡因定点经营企业按季度向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局上报咖啡因调出、调进以及库存数量。各省、自治区、直辖市药品监督管理局每年七月底和一月底前将上半年和上年调进、调出以及库存数量汇总后报国家药品监督管理局备案。

                第四章 出口管理

  第二十三条 咖啡因的出口,按照《精神药品管理办法》和精神药品进出口管理的有关规定执行。

  第二十四条 经对外贸易经济合作部门核准的具有医药进出口权的企业才能经营咖啡因出口业务,其它任何单位不得经营咖啡因的出口业务。

  第二十五条 咖啡因外贸出口企业向国家药品监督管理局申办咖啡因出口准许证时,应提交国内咖啡因购销合同复印件,同时办理咖啡因出口购用证明(附件二)。持出口购用证明方能向咖啡因生产企业购买咖啡因出口。

  第二十六条 咖啡因生产企业自营出口咖啡因不需办理出口购用证明,但须在办理咖啡因出口准许证后十五天内将盖有本单位公章的咖啡因出口准许证复印件和出口合同复印件报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局备案。

  第二十七条 咖啡因的出口计划由国家药品监督管理局根据省、自治区、直辖市药品监督管理局上报的计划,并参考各外贸出口企业或自营出口企业上年度的实际出口量制定。根据上半年出口的实际情况,每年七月国家药品监督管理局对年度出口计划进行调整。

  第二十八条 外贸出口企业购买的咖啡因只能用于出口。因故未能在咖啡因出口准许证有效期内出运的,须在有效期满后十五天内将出口准许证和出口购用证明上缴原发证单位,因故延期出口的,应重新办理出口手续。

  第二十九条 咖啡因外贸出口企业或自营出口企业于每季度第一个月的十日前将上季度咖啡因出口数量报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局。省、自治区、直辖市药品监督管理局每年七月底和一月底前将上半年和上年咖啡因出口数量汇总报国家药品监督管理局备案。

                 第五章 储运管理

  第三十条 咖啡因生产、经营企业必须建立严格的仓储制度,要设立专用库房,实行双人双锁,并指派专人管理。使用咖啡因的单位也要建立购买、使用的登记制度。

  第三十一条 运输咖啡因要采取必要的安全措施,防止丢失或被盗。

                 第六章  罚 则

  第三十二条 对违反本规定者,依据《精神药品管理办法》进行处罚的同时,由国家药品监督管理局或省、自治区、直辖市药品监督管理局视情节轻重分别给予以下处理:

  (一)削减生产经营计划。

  (二)暂停办理咖啡因出口准许证或购用证明(含出口购用证明)。

  (三)取消定点资格。

                 第七章 附  则

  第三十三条 本规定由国家药品监督管理局负责解释。

  第三十四条 本规定自2001年5月1日起施行。本规定以前有关咖啡因管理规定与本规定不一致的,以本规定为准。
 

附件一:

               咖 啡 因 购 用 证 明

┌────┬────────────────────────────────┐
│供应单位│                                │
│名  称│                                │
├────┼────────────────────────────────┤
│购用单位│                                │
│名  称│                                │
├────┴────┬─────────┬───────┬─────────┤
│咖啡因复方制剂名称│         │批准文号(主管│         │
│或工业产品名称  │         │部门意见或批准│         │
│         │         │文件)    │         │
├──────┬──┴─────────┼───────┼─────────┤
│ 含  量 │            │  生产数量  │         │
├──────┼────────────┴───────┴─────────┤
│批准购用数量│   万   仟   佰   拾   公斤(      公斤)  │
├──────┼──────┬───────┬───────┬───────┤
│      │ 购买日期 │ 本次购买数量 │ 累计购买数量 │ 供方经办人 │
│      │      │       │       │  签  字  │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│购买数量(若├──────┼───────┼───────┼───────┤
│分次购买,请│      │       │       │       │
│按要求认真填├──────┼───────┼───────┼───────┤
│写分次购买的│      │       │       │       │
│情况)   ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
├──────┼──────┼───────┼───────┴───────┤
│  经办人  │      │       │               │
│  签 字  │      │       │    省(自治区、直辖市)  │
├──────┼──────┤       │     药品监督管理局   │
│  负责人  │      │       │               │
│  签 字  │      │       │       (印章)     │
├──────┼──────┴───────┴───────────────┤
│  有效期  │ 自    年   月   日至   年   月   日    │
└──────┴──────────────────────────────┘
  注:1.由省(自治区、直辖市)药品监督管理局填写三份(购用数量用大写数字填写),存档一份。购用单位交供应单位一份,留存一份。
    2.购用时使用原件,复印件、传真件无效。
    3.咖啡因供应单位收存此证明,留存三年备案。
    4.本证明经省(自治区、直辖市)药品监督管理局盖章后生效,有效期为一年。
 .............第一联  由购用单位留存 ............
 
 

                 咖 啡 因 购 用 证 明
 
┌────┬────────────────────────────────┐
│供应单位│                                │
│名  称│                                │
├────┼────────────────────────────────┤
│购用单位│                                │
│名  称│                                │
├────┴────┬─────────┬───────┬─────────┤
│咖啡因复方制剂名称│         │批准文号(主管│         │
│或工业产品名称  │         │部门意见或批准│         │
│         │         │文件)    │         │
├──────┬──┴─────────┼───────┼─────────┤
│ 含  量 │            │  生产数量  │         │
├──────┼────────────┴───────┴─────────┤
│批准购用数量│   万   仟   佰   拾   公斤(      公斤)  │
├──────┼──────┬───────┬───────┬───────┤
│      │ 购买日期 │ 本次购买数量 │ 累计购买数量 │ 供方经办人 │
│      │      │       │       │  签  字  │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│购买数量(若├──────┼───────┼───────┼───────┤
│分次购买,请│      │       │       │       │
│按要求认真填├──────┼───────┼───────┼───────┤
│写分次购买的│      │       │       │       │
│情况)   ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
├──────┼──────┼───────┼───────┴───────┤
│  经办人  │      │       │   省(自治区、直辖市)   │
│  签 字  │      │       │    药品监督管理局    │
├──────┼──────┤       │      (印章)     │
│  负责人  │      │       │               │
│  签 字  │      │       │      年  月  日   │
├──────┼──────┴───────┴───────────────┤
│  有效期  │ 自    年   月   日至   年   月   日    │
└──────┴──────────────────────────────┘
  注:1.由省(自治区、直辖市)药品监督管理局填写三份(购用数量用大写数字
      填写),存档一份。购用单位交供应单位一份,留存一份。
    2.购用时使用原件,复印件、传真件无效。
    3.咖啡因供应单位收存此证明,留存三年备案。
    4.本证明经省(自治区、直辖市)药品监督管理局盖章后生效,有效期为一年。
.......... 第二联  交供应单位留存 ................


               咖 啡 因 购 用 证 明

┌────┬────────────────────────────────┐
│供应单位│                                │
│名  称│                                │
├────┼────────────────────────────────┤
│购用单位│                                │
│名  称│                                │
├────┴────┬─────────┬───────┬─────────┤
│咖啡因复方制剂名称│         │批准文号(主管│         │
│或工业产品名称  │         │部门意见或批准│         │
│         │         │文件)    │         │
├──────┬──┴─────────┼───────┼─────────┤
│ 含  量 │            │  生产数量  │         │
├──────┼────────────┴───────┴─────────┤
│批准购用数量│   万   仟   佰   拾   公斤(      公斤)  │
├──────┼──────┬───────┬───────┬───────┤
│      │ 购买日期 │ 本次购买数量 │ 累计购买数量 │ 供方经办人 │
│      │      │       │       │  签  字  │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│购买数量(若├──────┼───────┼───────┼───────┤
│分次购买,请│      │       │       │       │
│按要求认真填├──────┼───────┼───────┼───────┤
│写分次购买的│      │       │       │       │
│情况)   ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
│      ├──────┼───────┼───────┼───────┤
│      │      │       │       │       │
├──────┼──────┼───────┼───────┴───────┤
│  经办人  │      │       │   省(自治区、直辖市)   │
│  签 字  │      │       │    药品监督管理局    │
├──────┼──────┤       │               │
│  负责人  │      │       │      (印章)     │
│  签 字  │      │       │      年  月  日   │
├──────┼──────┴───────┴───────────────┤
│  有效期  │ 自    年   月   日至   年   月   日    │
└──────┴──────────────────────────────┘
  注:1.由省(自治区、直辖市)药品监督管理局填写三份(购用数量用大写数字
      填写),存档一份。购用单位交供应单位一份,留存一份。
    2.购用时使用原件,复印件、传真件无效。
    3.咖啡因供应单位收存此证明,留存三年备案。
    4.本证明经省(自治区、直辖市)药品监督管理局盖章后生效,有效期为一年。
...........第三联  药品监督管理局存档 .............
 



附件二:

             咖 啡 因 出 口 购 用 证 明

                             编号:
┌──────┬──────────────────────────────┐
│ 供应单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼──────────────────────────────┤
│ 出口单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼─────────────┬───┬────────────┤
│ 国内合同 │             │合 同│            │
│ 签订日期 │             │编 号│            │
├──────┼─────────────┼───┼────────────┤
│ 签发出口 │             │序 号│            │
│ 准许证日期 │             │   │            │
├──────┼─────────────┴───┴────────────┤
│出口购用数量│                              │
├──────┼─────────────┬────────────────┤
│ 经 办 人 │             │    国家药品监督管理局    │
│ 签  字 │             │    安 全 监 管 司    │
├──────┼─────────────┤      (印  章)     │
│ 负 责 人 │             │                │
│ 签  字 │             │      年  月  日    │
├──────┼─────────────┴────────────────┤
│ 有 效 期 │  自     年  月  日至   年  月  日     │
└──────┴──────────────────────────────┘

  注:1.由国家药品监督管理局安全监管司填写三份,存档一份。出口单位交供应
      出口单位一份,留存一份。
    2.购用时必须使用原件,复印件、传真件无效。
    3.购用证明有效期为三个月。
    4.咖啡因供应出口单位收存此证明,留存三年备案。
 .........第一联  交供应出口单位留存 .............

 


              咖 啡 因 出 购 用 证 明

                             编号:
┌──────┬──────────────────────────────┐
│ 供应单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼──────────────────────────────┤
│ 出口单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼─────────────┬───┬────────────┤
│ 国内合同 │             │合 同│            │
│ 签订日期 │             │编 号│            │
├──────┼─────────────┼───┼────────────┤
│ 签发出口 │             │序 号│            │
│ 准许证日期 │             │   │            │
├──────┼─────────────┴───┴────────────┤
│出口购用数量│                              │
├──────┼─────────────┬────────────────┤
│ 经 办 人 │             │    国家药品监督管理局    │
│ 签  字 │             │    安 全 监 管 司    │
├──────┼─────────────┤      (印  章)     │
│ 负 责 人 │             │                │
│ 签  字 │             │      年  月  日    │
├──────┼─────────────┴────────────────┤
│ 有 效 期 │  自     年  月  日至   年  月  日     │
└──────┴──────────────────────────────┘

  注:1.由国家药品监督管理局安全监管司填写三份,存档一份。出口单位交供应
      出口单位一份,留存一份。
    2.购用时必须使用原件,复印件、传真件无效。
    3.购用证明有效期为三个月。
    4.咖啡因供应出口单位收存此证明,留存三年备案。
.............第二联  由出口单位存档 .............
 
 
             咖 啡 因 出 口 购 用 证 明

                              编号:
┌──────┬──────────────────────────────┐
│ 供应单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼──────────────────────────────┤
│ 出口单位 │                              │
│ 名  称 │                              │
├──────┼─────────────┬───┬────────────┤
│ 国内合同 │             │合 同│            │
│ 签订日期 │             │编 号│            │
├──────┼─────────────┼───┼────────────┤
│ 签发出口 │             │序 号│            │
│ 准许证日期 │             │   │            │
├──────┼─────────────┴───┴────────────┤
│出口购用数量│                              │
├──────┼─────────────┬────────────────┤
│ 经 办 人 │             │    国家药品监督管理局    │
│ 签  字 │             │    安 全 监 管 司    │
├──────┼─────────────┤     (印  章)     │
│ 负 责 人 │             │                │
│ 签  字 │             │      年  月  日    │
├──────┼─────────────┴────────────────┤
│ 有 效 期 │  自     年  月  日至   年  月  日     │
└──────┴──────────────────────────────┘

  注:1.由国家药品监督管理局安全监管司填写三份,存档一份。出口单位交供应
      出口单位一份,留存一份。
    2.购用时必须使用原件,复印件、传真件无效。
    3.购用证明有效期为三个月。
    4.咖啡因供应出口单位收存此证明,留存三年备案。
..........第三联  国家药品监督管理局安全监管司存档..........



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电子商务中《消费者权益保护法》适格主体研究

张雨林 中国电子商务协会政策法律委员会

注明:本文载《电子商务》 2007年第1期

摘 要:本文首先阐述了电子商务中消费者权益保护现状;其次对电子商务中《消费者权益保护法》适格主体进行了界定,其中详细分析了C2C交易模式中个人销售者是否可以成为经营者;最后建议从立法层面确定电子商务中经营者与消费者的概念并对经营者进行有效的监管。

关键词:电子商务;消费者;经营者;适格主体;

一、电子商务中消费者权益保护现状

近年来,我国网商群体从400万迅速增长到2000万的规模,采用电子商务手段开拓交易市场,成为一股迅猛的潮流,电子商务发展前景十分可观。然而伴随电子商务的蓬勃发展的是:网络购物成为在消费者投诉的重点,其中对B2C和C2C交易中的投诉占大部分。根据中消协发布的数据,2005年,涉及互联网的投诉达7189起,与上一年相比,增长幅度达到96.3%,增幅居各类投诉的首位。事实上,网络销售坑骗消费者事件的实际发生数要远远高于这一数量,因涉及金额不多或不法商家无迹可寻等各种因素,多数消费者最终选择放弃投诉。如此众多的网络欺诈对电子商务是不利的,可能导致消费者对电子商务失去信任与信心,这不利于电子商务在我国的普及与发展。

目前《电子签名法》、《电子支付指引(第一号)》都已经出台,但因为该类法规并未直接对电子商务消费者权益保护作出明确的规定,且在现阶段该类法规对普通消费者的适用具有一定的不可操作性,而有关网络欺诈的事件屡屡发生并呈上升趋势,说明我国在此领域对消费者权益保护的立法还不够完善,需要进一步。《江西省互联网上经营主体登记后备案办法》明确指出,今后“网上开店”不仅要办照,而且必须进行网上备案。B2B、B2C、C2C交易模式都属于监管范围之内。这意味着网上经营主体登记备案的方式将从政府方面对网上的经营者进行宏观的约束与限制,但这种约束与限制从目前我国的网络现状来看,仅仅限于“宏观”层面,而且《办法》作为地方规章,本身具有地域局限与无强制力。由此看来,《办法》的实行象征意义要远远大于其实际意义。

对网络消费者权益保护单从加强行政监管、实行行业自律、建立信誉评价机制、完善社会信用体制等方面入手是远远不够的,任何制度的完善都需要立法作为基础与指导。《消费者权益保护法》作为消费者权益保护体系的基础,现阶段面临的关键问题是:其在电子商务中适格主体的界定。这是《消法》在电子商务环境是否适用与解决电子商务消费纠纷的依据,也是建立网络消费者权益保护体系的法理基础。

二、电子商务中《消费者权益保护法》适格主体的界定

电子商务中可能存在消费者与经营者的交易模式有三种:B2B、B2C、C2C,其中B2C模式中存在消费者与经营者是毫无争议的。值得探讨的是:B2B、C2C模式中是否存在消费者与经营者,对电子商务中消费者与经营者主体资格的界定涉及到该问题的解决。

我国现行的《消费者权益保护法》并没有明确界定消费者的概念,也没有对消费者的主体资格进行说明。根据国家标准局《消费品使用说明总则》的界定,可以成为消费者主体的只能是“个体社会成员”。而目前有些学者认为若单位购买生活资料最后也是由个人生活消费而使用,那么该单位和集体是属于消费者权益法保护范围的。在这种特定情况下, “单位”、“集体”或者“组织”是否构成消费者的主体值得商榷:

首先,国际通行的规则是将消费者定位于个人。从目前法学理论界的观点和世界各国消费者权益保护法的立法惯例看,消费者的主体资格只限于个人,例如:《牛津法律大辞典》解释是,消费者是指那些从经营者处购买、获得、使用各种商品和服务的人;国际标准化组织(ISO)消费者政策委员会定义为,为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员;《欧盟消费者远程合同指令》定义为,非出于商业、买卖、职业目的而缔结合同的任何自然人。

其次,只有自然人才能成为最终消费的主体,单位购买生活资料的基点仍是个人生活消费。消费者权益保护法所指的消费是个人消费,或者说是直接消费。在单位作为商品的买受人,服务合同的订立者时,其不能直接进行生活消费,不能作为最终消费者。法人或其他组织因消费而购买商品或接受服务应由合同法调整,而不应受消费者权益保护法调整。如果单位坚持依照《消法》来主张权利,这种情况下它相当于我国民事诉讼制度中的诉讼代表人。

最后,从消费者权益保护的立法角度看,立法宗旨是为了保护交易中弱势一方,就单位所具有的实力而言,很难将其视为市场中的弱势一方。消费者在交易过程中作为个人往往处于弱者地位,故受到消费者权益保护体系的特殊保护。且其与经营者相比较缺乏交易经验或缺乏足够的交易信息和交易能力,从而导致在交易中已不具有和对等经营者的实力,所以要求国家立法进行干预;而法人或其他组织在进行交易时,有足够的经济实力与团体力量和经营者抗衡,甚至在某些情况下处于强势地位,法律上无给予特殊保护的必要。

因此,具有消费者主体资格的只能是个人,本文将“消费者”定义为:消费者是为生活消费目的购买、使用商品或者接受商业性服务的,由国家专门法律保护其消费权益的个体社会成员。电子商务只是人们生活消费的手段之一,它没有改变消费者的定义及法律保护,所以现行法对消费者的定义适用于电子商务中的消费者。根据上文,电子商务中具有消费者主体资格的为:出于生活消费目的通过互联网购买、使用商品或接受商业性服务的个人。那么,B2B交易模式中的单位购买者不具有网络消费者的主体资格,即B2B交易模式中不存在消费者与经营者。

消费者与经营者是相对应、相对立的二者,没有经营者就没有消费者,反之亦然。我国《消费者权益保护法》对经营者的概念未作解释,也未对其主体资格进行界定。《反不正当竞争法》规定的经营者有法人、其他组织和个人。《产品质量法》用的是“生产者”、“销售者”概念,未将两者合称。实践中,经营者的概念也不明确,对其的认定没有统一的标准,我国对经营者注重的是经营许可证或商业行为。根据我国的实践情况,本文对经营者的定义强调的是“取得经营许可证”,故将“经营者”界定为:指以营利为目的,从事商品生产、销售和商业性服务,并已经取得经营许可证的法人、其他组织和个人。同时,本文认为电子商务中具有经营者主体资格的有:通过网络技术手段达到营利目的,从事商品生产、销售和商业性服务的法人、其他组织和个人。即经营者不仅仅存在于B2C交易模式中——在C2C交易模式中,虽然销售方为没有经营许可证的个人,但个人销售者应被视为经营者,以令其对应的购买者自然成为消费者,双方行为受消费者权益保护法调整。具体的原因有以下几点:

1.从消费者权益保护的立法角度看,消费者作为分散孤立的个人,实力弱、手段弱,在消费时处于不利或弱势地位,《消法》强调经营者与消费者处于平等地位,并且在规定中侧重于对消费者的特殊保护;在网络交易环境下,因网络的虚拟化、技术化、无纸化(电子化)使消费者更处于不利或弱势地位。且信息不对称性等因素更加严重,[1]例如:在C2C交易中,在线销售者只是披露商品信息或自己的身份信息,消费者无法对其信息作出真伪的鉴别。如果销售者披露的信息存在虚假,那购买者的权益将无法得到保障。信息不对称在C2C交易模式里表现的淋漓尽致,整个交易过程中购买者始终处于弱势地位。

2.在C2C交易模式下,企业以个人身份注册并从事经营完全可能,而购买者很难得知与其交易的对象究竟是企业还是个人。如果法律一概将企业注册为个人用户的销售者排除在经营者的范围之外,那么与这类销售者进行交易的个人购买者不会被法律视为消费者从而无法受到特殊的保护。

3.C2C交易中,大部分的个人销售者以出售商品为业,主观上具有营利目的,客观上存在营利行为。由于网络的特性,个人销售者可以只凭借个人身份证或相关证件开设“店铺”,销售商品。其“店铺”规模及产品种类甚至可以和现实生活中的商家相媲美,甚至规模更大、种类更多。其销售方式涉及“拍卖”、零售、批发等。这类个人销售者的性质和现实生活中的经营者是一样的,唯一的区别是其不需要经营许可证就可以在网上经常性地从事经营活动。将这一类个人销售者视为经营者,更有利于网络消费者权益的保护。且当前网民对C2C交易中产生的纠纷或欺诈,都认为应当属于消费者权益保护法体系的救济范围。事实上,在C2C交易中遭受欺诈的网民很大都选择向相关的消协或工商部门投诉。

C2C交易模式中,如何以特定的标准来确定个人销售者为经营者,这涉及到制订法律的技术问题,本文不作论述,但建议从以下几个方面考虑:1.个人销售者是否以出售商品为业,具有营利目的。2.个人销售者出售商品的数额或交易频率具体达到的标准。3.个人销售者“店铺”货物的库存量具体达到的标准。

三、相关立法内容与监管措施建议

在目前网络法律规范与政府监管制度不完善的状态下,笔者认为应当考虑从立法层面确定电子商务中经营者与消费者的概念,对《消费者权益保护法》若干内容进行修订或是出台电子商务领域消费者权益保护的单行法规,以推动电子商务的普及与发展:

1、明确网络消费者的概念。这有利于网络交易纠纷中消费者身份的确定,从而可以令被侵权人明确选择合适的法律与合适的救济途径。目前,在国外的有关电子商务消费者权益保护的法规中都明确消费者的概念,如:《新西兰电子商务领域消费者保护示范法》规定:消费者指任何自然人;《加拿大电子商务领域消费者保护指南》规定:消费者为个人、家庭成员、亲戚的需要而进行商业交易的个体社会成员。

2、确定网络经营者包含自然人和法人。这一点的确定较现行的消费者权益保护法规将扩大对消费者权益的保护,从而可以适用于电子商务中涉及消费者权益的各种交易模式,令消费者在需求救济时有法可依,并且这一点的确定也符合电子商务发展的趋势。《欧盟消费者远程合同指令》中的经营者是指任何自然人或法人,其以商业或专业能力缔结合同;《新西兰电子商务领域消费者保护示范法》中对企业的定义为:任何个人或法人,包括从事1986年《公平交易法》中界定的政府机构。值得探讨的问题是:网络经营者为个人时是否必然需要取得经营许可证。

钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市规范性文件制定审查与备案管理办法》的通知

广西壮族自治区钦州市人民政府办公室


钦州市人民政府办公室关于印发《钦州市规范性文件制定审查与备案管理办法》的通知

钦政办〔2008〕123号
各县、区人民政府,钦州港经济开发区、三娘湾旅游管理区管委,市直各委、办、局:
  《钦州市规范性文件制定、审查与备案管理办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。

钦州市人民政府办公室
二○○八年九月八日      


钦州市规范性文件制定、审查与备案管理办法

第一条 为加强我市行政机关规范性文件(以下简称规范性文件)的监督和管理,提高规范性文件的质量,维护法制统一,促进依法行政,根据《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)、《广西壮族自治区规范性文件制定程序规定》(自治区人民政府令第12号)的规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件,是指本市各级人民政府及其工作部门以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在行政管理工作中针对不特定人、不特定事制定发布的,对公民、法人和其他组织具有普遍约束力的决定、命令、通告、办法、规定、规则、布告、通知、意见等文件。
机关内部工作制度、技术操作规程,对具体事项作出行政处理决定,以及对其直接管理的事业单位人事、财务、外事等事项制定文件除外。
规范性文件分为政府规范性文件和部门规范性文件。以各级人民政府(含政府办公室)的名义制定发布的为政府规范性文件;以县级以上人民政府组成部门、直属机构以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等以自己的名义制定发布的为部门规范性文件。
第三条 规范性文件的起草、修改、审查、决定、公布、备案和清理,适用本办法。
第四条 本市下列行政机关或组织可以制定规范性文件:
(一)市、县(区)、镇人民政府;
(二)市、县(区)人民政府组成部门、办事机构、直属机构(以下简称工作部门);
(三)本市中依据法律、法规授权管理公共事务的组织。
第五条 本市下列机构或组织不得制定规范性文件:
(一)市、县(区)、镇人民政府设立的临时机构、议事协调机构;
(二)行政机关的内设机构。
第六条 有下列情形之一的,可以制定规范性文件:
(一)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作尚未作出明确规定的;
(二)相关法律、法规、规章和国家政策对某一方面的行政工作虽有规定但规定不具体、不便操作的;
(三)相关法律、法规、规章和国家政策授权制定相关规范性文件的。
法律、法规和规章已经明确规定的内容,规范性文件原则上不作重复规定。
第七条 规范性文件不得设定下列事项:
(一)行政处罚;
(二)行政许可;
(三)行政强制措施;
(四)行政事业性收费项目;
(五)没有法律、法规和规章的依据,作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的规定;
(六)其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关设定的事项。
第八条 制定规范性文件,应当按照调研起草、征求意见、协调分歧、合法性审查、审议决定、签署公布、备案等程序进行。
因突发公共事件、保障公共安全和重大公共利益、执行上级行政机关的紧急命令和决定等情况,需要立即制定规范性文件的,经制定机关行政首长批准,可以简化制定程序。
第九条 起草规范性文件,起草部门应当听取相关机关、组织或管理相对人的意见,必要时征询专家的意见。重大或者关系人民群众切身利益的规范性文件草案,应采取座谈会、论证会、听证会或者向社会公布规范性文件草案等方式广泛征求意见。
第十条 公民、法人或其他组织对规范性文件草案内容提出的意见和建议,起草部门应当予以研究处理,并在起草说明中予以说明。
相关机关、组织对规范性文件草案内容提出的重大分歧意见,起草部门应当协调;协调达不成一致意见的,报请上一级行政机关协调或裁定。对重大分歧意见的协调和处理情况,应当在起草说明中予以说明。
第十一条 政府规范性文件和部门规范性文件在提交制定机关审议,应当经制定机关的法制部门或者法制机构进行合法性审查。规范性文件制定机关不设立法制部门或者法制机构的,应报请上级机关的法制部门或者法制机构进行合法性审查。
第十二条 规范性文件制定机关的法制部门(机构)负责对规范性文件草案提出合法性审查意见。
合法性审查意见应当包括下列内容:
(一)是否具有制定的必要性和可行性;
(二)是否超越制定机关的法定职权;
(三)是否与法律、法规、规章和国家的方针、政策相抵触;
(四)是否与其他规范性文件相协调、衔接;
(五)是否符合法定程序;
(六)其他需要审查的内容。
第十三条 规范性文件制定机关的法制部门(机构)应当对报请合法性审查的规范性文件草案进行审查、修改,对存在的分歧意见进行协调;对重大分歧的协调情况应当向制定机关报告。
第十四条 规范性文件草案有下列情形之一的,制定机关或者其法制部门(机构)可以将其退回起草部门,或者要求起草部门修改、补充材料后重新报请审查:
(一)不符合本办法第八条、第九条、第十条规定的;
(二)制定的基本条件尚不成熟的。
第十五条 报送政府审议发布的规范性文件草案,应当由起草部门主要负责人签署;两个或两个以上部门联合起草的,应当由联合起草部门的主要负责人共同签署。
第十六条 报请市或县(区)人民政府审议发布规范性文件,应当提供下列材料一式三份:
(一)报请审议发布的请示;
(二)规范性文件草案;
(三)起草说明(内容包括制定规范性文件的目的、依据、主要内容、主要措施和重大分歧意见的处理情况等);
(四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家有关政策;
(五)法制部门或者法制机构合法性审查意见;
(六)征求意见的有关材料;
(七)其他有关资料。
其他行政机关或组织制定规范性文件,需要报送审议决定的材料,参照上述规定执行。
第十七条 市和县(区)人民政府制定规范性文件,应当经政府常务会议审议决定,并由行政首长签发。
其他行政机关或组织制定规范性文件,应当经其全体领导成员办公会议审议通过,并由行政首长签发。
符合本办法第八条第二款规定的,制定规范性文件可以由制定机关的行政首长审查决定,并由行政首长签发。
第十八条 行政机关审议决定发布的规范性文件应当由制定机关向社会公布。规范性文件未向社会公布的,不能作为行政管理的依据。
市人民政府及其工作部门制定的规范性文件应当在《钦州市人民政府公报》、政府网站或制定机关办公场所公布。
县(区)人民政府及其工作部门规范性文件的发布办法由县(区)人民政府决定。
镇人民政府应当在办公所在地和公共场所建立公告栏,公布其制定的规范性文件。
第十九条 规范性文件报请政府法制部门(机构)进行合法性审查时,制定机关应当提交下列材料:
(一)提请审查的公函;
(二)规范性文件草案;
(三)起草说明;
(四)起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和国家有关政策;
(五)征求意见的有关材料;
(六)其他有关资料。
第二十条 政府法制部门或上级机关的法制机构应当自受理之日起10个工作日内完成部门报送的规范性文件草案的审查,并将审查意见书面通知送审机关。
对内容复杂、争议较大或者涉及其他重大问题,无法在10个工作日内完成审查的,经政府法制机构负责人批准,可以延长10个工作日,并将延长审查期限及其理由书面告知送审机关。
第二十一条 政府法制部门或上级机关的法制机构对送审的部门规范性文件草案,按照下列情形,分别作出处理:
(一)符合本办法第四条、第七条、第八条规定的,提出审查同意的意见;
(二)不符合本办法第四条、第七条、第八条规定之一的,或者有关部门对草案主要内容存在较大争议的,提出相关审查意见后退回送审机关。
送审机关对政府法制机构的审查意见有异议的,可以自接到审查意见之日起10个工作日内向本级人民政府申请复核。
第二十二条 规范性文件由制定机关负责解释或授权指定机关解释。
第二十三条 市和县(区)人民政府法制部门具体负责规范性文件的备案审查工作。
第二十四条 制定机关应当自规范性文件发布之日起15日内,向备案审查机关报送备案。
第二十五条 规范性文件备案按下列规定报送备案:
(一)县(区)人民政府,市人民政府工作部门,市级法律、法规、规章授权的组织制定的规范性文件,向市法制办公室报送备案;
(二)镇人民政府,县(区)人民政府工作部门,县级法律、法规、规章授权的组织制定的规范性文件,向县(区)人民政府法制部门报送备案;
(三)两个或两个以上部门联合制定的规范性文件,由主办部门报送备案。
第二十六条 规范性文件报送备案时,应当提交下列材料:
(一)备案报告1份(由制定机关的主要负责人签署);
(二)规范性文件正式文本3份(附电子文本);
(三)起草说明3份;
(四)相关法律、法规、规章和政策依据。
第二十七条 报送备案的规范性文件符合本办法第二条、第二十八条、第二十九条规定的,由备案审查机关予以登记备案,不符合规定的,不予登记备案。
第二十八条 备案审查机关应当对报送备案的规范性文件的下列事项进行审查:
(一)制定机关是否具有相应的法定职权;
(二)是否与法律、法规、规章和国家的方针、有关政策相抵触;
(三)是否违反法定程序;
(四)具体规定是否适当。
第二十九条 规范性文件存在下列问题的,由备案审查机关按下列规定处理:
(一)违反本规定第四条、第七条、第八条规定的,由备案审查机关发出《规范性文件备案审查意见书》。制定机关收到意见书后应当在15日内自行修改或废止。拒不执行的,由备案审查机关报本级人民政府同意后予以撤销;
(二)下级人民政府制定的规范性文件与上一级人民政府工作部门制定的规范性文件就同一事项规定不一致的,由备案审查机关进行协调;经协调不能达成一致意见的,由备案审查机关提出处理意见报本级人民政府决定;
(三)同一级政府工作部门制定的规范性文件之间就同一事项规定不一致的,由备案审查机关进行协调;经协调不能达成一致意见的,由备案审查机关提出处理意见报本级人民政府决定。
第三十条 对不按本办法制定或报送规范性文件备案的,由政府法制部门责令限期改正并予以通报。并视情节和所造成的后果,移送有关机关依照有关规定,追究主管人员和其他责任人员的责任。
第三十一条 制定机关应当每隔两年进行一次规范性文件清理工作,并按照如下规定处理:
(一)规范性文件主要内容违反法律、法规、规章规定或者该规范性文件所依据的法律、法规、规章等已经废止造成依据缺失的要予以废止;
(二)规范性文件存在有地方保护、行业保护等不符合法律、法规、规章规定,或者规范性文件相互抵触、与其它规范性文件不能衔接,或者不适应需要的要予以修改或者废止。
第三十二条 制定机关对规范性文件清理后要向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录,未列入继续有效的文件目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。
第三十三条 制定机关对规范性文件清理中认为需修改的规范性文件修改后应及时向社会发布,并宣布原规范性文件废止。
第三十四条 政府法制机构应加强对同级部门规范性文件和下级政府规范性文件的制定、备案、审查工作的监督检查。
第三十五条 本办法由市法制办公室负责解释。
第三十六条 本办法自发布之日起施行。