对审理劳动争议案件两个问题的讨论
唐正洪
近年来，人民法院审理劳动争议案件的数量呈逐年增多趋势。由于劳动争议案件处理机制的特殊性以及相关立法的滞后性，导致审理劳动争议诉讼案件在适用法律上存在一定难度，审判实务中出现了不少问题，适用法律不统一的现象时有发生。在当前审理劳动争议案件中，突出存在两方面的问题：一是劳动争议仲裁程序与劳动争议诉讼程序的衔接不统一、不规范；二是在处理工伤保险赔偿制度与人身损害赔偿制度两者之间的关系问题上把握不好。本文试就这两个问题及审判对策作一些审判实务方面的讨论。
一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系
（一）劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。
在审判实务中，劳动争议仲裁（以下简称仲裁）前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有个别人员在严格执行该制度上还存有疑意。例如：对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会长期不作出仲裁裁决，或者不作出是否受理的书面结论，当事人不得已向人民法院起诉的，对此有人认为可视为争议已经过仲裁前置程序，人民法院应予受理。根据劳动法和相关司法解释的规定，“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括两种情形：一是确实经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决；二是视为经过仲裁前置程序的情形，即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论（包括裁决、决定、通知书三种形式）。因而，凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的，都属于未经仲裁前置程序的情形，人民法院均不应受理。
（二）仲裁与诉讼的衔接问题。
劳动争议处理程序，从仲裁到诉讼有其自身的规范体系和特征性，不能因其在诉讼阶段适用民事诉讼法的规范体系，而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反，人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中，在某些环节上，应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定，来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之具体适用。
1、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。
在起诉与诉讼请求的关系问题上，劳动争议案件的审理具有特殊性，体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这一规定上。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人一般是仲裁程序中的败诉方，可分为两类：一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方；二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。以前述第一类“败诉方”作为原告起诉的，其诉讼请求的核心就是保护实体权利，其起诉的目的与诉讼请求之间具有一致性；而以第二类“败诉方”作为原告起诉的，其起诉在实质上并没有什么具体的诉讼请求，其起诉之目的就是不服仲裁裁决而通过起诉使裁决不生效，进而将劳动争议交由人民法院进行审理。对于后一情形，人民法院不得不处理原告未请求的事项，这说明劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。
第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊程序，已经完成的仲裁程序因素对后续的诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。“不告不理”原则在劳动争议诉讼中，应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。由此产生如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题，对此人民法院或法官必须充分行使释明权，明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人起诉而不生效”、“当事人应针对劳动争议本身提出诉讼请求或者进行反驳，并且承担相应的举证责任”等重要事项，促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求和提交的证据在诉讼程序中再行提出，从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。
第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第六条的规定，人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容，既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争请求，也包括在诉讼程序中新增的与诉争的劳动争议具有不可分性的诉争请求，也即人民法院审理劳动争议案件，不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制，可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争请求的范围。
第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求，还是在诉讼程序中增加的诉讼请求，都必须有赖于当事人在诉讼程序中明确提出来，只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象，否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是，在劳动争议诉讼中，起诉与诉讼请求的提出两者可以相分离，当事人提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别。从“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见，对于劳动争议来说，只要当事人任意一方不服仲裁裁决而起诉，人民法院就应当对争议进行全面审理，其他没有起诉或者没有反诉的当事人，如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的，可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求，而不必另行起诉或者提起反诉，并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。
2、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。
对于双方当事人均不服仲裁裁决而起诉的情形，《劳动争议解释》第九条规定“先起诉的一方为原告，后起诉的一方为被告，但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”，由此可见，劳动争议诉讼从程序规范上排除了反诉制度的存在。同时，根据反诉的原理，反诉得以成立应当具备三个构成要件：1、反诉是用来抵销本诉的；2、反诉是独立的诉；3、反诉与本诉有一定关联性。因此，在劳动争议诉讼程序中，反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是，一般而言，那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的，其目的往往都是为了反驳本诉，而不是为了抵销本诉。而且，从《劳动争议解释》第六条规定可见，相对于起诉一方当事人的另一方当事人，如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求，则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁，这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。因而，劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”这两个要件，使其无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。
3、起诉与原仲裁裁决效力的关系。
根据有关法律及司法解释的规定，劳动争议仲裁裁决因当事人一方起诉而不发生法律效力。但是也存在仲裁裁决在当事人起诉后经由特定的程序事项而恢复效力的例外情形。根据最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》规定，仲裁裁决在起诉后经一定的程序事项后恢复效力的情形有两种：一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的；二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回起诉的。除此以外，仲裁裁决不存在起诉后经由一定的程序事项而恢复效力的其他情形。在审判实务中，常见人民法院对劳动争议案件经审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的情形，对此有的法院按照一般的民事诉讼程序理念处理，即判决驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求，并且认为在该判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种处理方法及认识，与法律及司法解释关于“仲裁裁决因起诉而不生效”的规定相予盾，显然是错误的。正确的作法应当是，对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的，人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。
二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系
（一）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。
在人民法院审理的劳动争议案件中，工伤保险赔偿纠纷居于突出地位，而在人民法院审理的人身损害赔偿案件中，含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。依照我国劳动法的规定及其反映的价值取向，对凡含有劳动因素的用工关系或雇佣关系，都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围，并且对工伤保险赔偿实行的是无责任补偿原则（有的称为无过错责任原则），这体现了国家立法对劳动者及雇工的特殊保护。因而，对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作，订有规范劳动合同的固定工，在其工作过程中发生伤亡事故，按工伤纠纷以劳动争议程序处理，对此争议不大。但是，在审判实务中，工伤赔偿案件或者存在劳动因素的人身损害赔偿案件，较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件，如果依照前述劳动法的规定及价值理念，可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是，如果是以民事法律规范来考量，这类案件又具有雇佣关系的法律特征，从而可以人身损害赔偿案件来处理。虽然，工伤赔偿制度因其适用无过错责任原则且不进行过错相抵，可使一些工人或雇员从中获得某种实体或程序上的利益。但是，工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点，其在劳动争议诉讼程序之处，还要经历仲裁前置程序、工伤认定程序等等。而那些在法律特征上表现为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员，他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程，工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义。因而，应当允许他们根据具体情况，选择是按工伤赔偿制度求偿，还是按人身损害赔偿制度求偿。
《最高人民法院公报》公布的“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”（1999第5期）等几个典型案件，均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系，作为雇佣关系而以民事法律规范处理伤亡事故的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条明确规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，这体现了对人民法院审理前述案件审判经验的总结。但是，该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，该规定的内容与我国劳动法确立的将具有劳动因素的用工或雇工关系均纳入劳动法调整和保护的政策相一致。但是，如果严格执行该规定，则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理，即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序，而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此，对该规定可以理解为是与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示条款，在审判实务中应当谨慎适用。
（二）工伤认定问题。
工伤保险制度是劳动法背境下的特定事物。在我国，工伤认定是劳动行政关机的职权行为，当事人对工伤认定不服，可以提起行政复议以及行政诉讼。因而，对工伤认定必须依照法定程序进行，人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题作出自己的认定，同时对那些由劳动能力鉴定委员会作为的“工伤等级认定书”等也不能作为工伤认定的结论。
在审理工伤赔偿案件中，时常发现未经工伤认定的情形。有观点认为，对于用人单位对构成工伤无异议的案件，不必经由劳动行政机关的工伤认定程序，可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断，并作出工伤赔偿判决。这种观点值得商榷：第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事，对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的，当然可从其自愿，但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出已构成工伤的确认判断；第二、对于已参加工伤保险的，工伤保险赔偿金由两部分组成，一是由社会保险经办机构支付的部分，二是由用人单位支付的部分，对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自愿，但对于应由社会保险经办机构支付的部分，则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付，在这种情况下，如果人民法院自行作出构成工伤的确认，就有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。因而，对于未经工伤认定，不管当事人对是否构成工伤问题有无争议，人民法院均不能或不宜直接作出工伤认定或工伤赔偿的判决。对于未经工伤认定，但要求按工伤纠纷处理的案件，可以两种方法处理：一是中止对案件的审理，以等待劳动行政机关的工伤认定结论；二是驳回当事人的起诉，告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定。
（三）工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。
工业和信息化部关于民用爆炸物品行业技术进步的指导意见
工业和信息化部
工业和信息化部关于民用爆炸物品行业技术进步的指导意见
工信部安[2010]227号
为促进民用爆炸物品(以下简称民爆)行业科学发展，加快淘汰落后产能步伐，实现安全发展、清洁发展、节约发展，现就民爆行业技术发展方向、技术发展目标及限制和淘汰技术提出如下指导意见。
一、指导思想
坚持以科学发展观为统领，以安全生产为核心，通过提升技术标准及准入条件，限制落后技术，淘汰落后产能，加快信息化技术与民爆生产技术的融合，推动民爆行业技术进步。
二、技术发展方向
（一）鼓励开发应用安全环保、节能低耗、性能优良的新产品、新材料、新工艺、新装备。
发展安全环保型工业炸药及其制品，无雷管感度、散装或大直径包装工业炸药产品，胶状乳化炸药、多孔粒状铵油炸药及重铵油炸药。
采用液体硝酸铵代替固体硝酸铵制备工业炸药，利用再生材料等制作工业炸药包装物，小直径包装炸药采用复合塑料膜或再生塑料筒包装。
工业雷管向安全可靠、高精度、智能型、环保型方向发展，电雷管向导爆管雷管方向发展。研制电子雷管及智能起爆系统。
工业导爆索向安全可靠、环保型、系列化方向发展。研制柔性、防滑导爆索。
（二）鼓励企业采用自动化、信息化技术改造传统的生产方式和管理模式，引进和消化吸收国外先进技术，加快现有生产工艺、装备和产品的升级换代。
工业炸药生产方式由固定生产线向现场混装作业方式发展，研制应用井下现场混装作业方式，炸药制品采用连续化、自动化生产方式。
工业雷管产品组件生产向专业化、规模化、集约化、清洁化、本质安全化方向发展。
危险作业工序无人操作，最大限度减少在线存药量和固定作业人员。
（三）加强原材料、半成品质量控制，提高工艺、装备可靠性，完善生产在线检测手段，采用先进的成品检验方式，提高产品技术指标的精确性和可靠性。
三、政策措施
（一）各级民爆主管部门对符合技术发展方向、达到技术发展目标的单位给予支持；对推动行业技术进步和技术创新方面做出贡献的单位和个人给予奖励。
（二）采用国外先进技术及安全标准，提升国家标准、行业标准水平及技术准入门槛。
（三）生产线新建、改造项目，2012年1月1日起应达到一期技术发展目标，2014年1月1日起应达到二期技术发展目标，2016年1月1日起应达到三期技术发展目标。
（四）限制技术不得销售或转让，不得应用于生产线新建及改造；现有生产线在限期内含有限制技术之一的，列入《技术落后生产线名单》并限量生产。
（五）淘汰技术不得使用，现有生产线到规定时限时含有淘汰技术之一的，停产整改或拆除。
附件：民爆行业技术发展目标及限制和淘汰技术
民爆行业技术发展目标及限制和淘汰技术
一、发展方向
（一）工业炸药
1、研制应用本质安全、低能耗、小型化、环保型的专用设备。重点研制应用大产能、规格可调的全自动装药机，功率低、转速低、效率高、间隙大、容积小的乳化器和敏化机；
2、简化设备工艺布置，采用低压或无压工艺；
3、易燃易爆危险工序采用人机隔离、远程控制。
（二）工业雷管
1、研制应用高安全、无污染物排放、产品爆炸后无重金属污染的主装药、起爆药、点火药、延期药剂，点火同步、稳定、可靠的电引火元件，高精度、高可靠性的延期元件，抗拉强度高、环境适用性好的复合型导爆管；
2、研制应用雷管卡中腰、卡口、检查、编码等工序人机隔离的连续化、自动化设备，延期药自动装药设备，延期体高效、精确切断设备，电引火元件打把、注塞、对焊等工序的高效、自动专用设备，复合型、高强度导爆管拉制、分切、捆把、封口等工序的高效、自动专用设备，排管壳、排延期元件、排加强帽等工序的机械设备；
3、研制应用药剂添加工序在线自动监控技术。
二、发展目标
一期目标
（一）工业炸药
1、制药工序每小时产能不小于3.5吨；
2、制药、装药、包装装箱工序实现连续化、自动化生产；除原料配制外，制药工序无固定操作人员；
3、制药工房与装药包装工房分建时，采用自动输送炸药方式，且有可靠防传爆设施；
4、胶状乳化炸药产品配方中的含水量＞9%；
5、现场混装车载乳化基质符合《危险货物运输 爆炸品认可、分项程序及配装要求》（GB 14371）或等同采用联合国《危险货物运输建议书—试验和标准手册》第8系列试验危险性分项判定标准；
6、危险作业场所实现远程视频监控；
7、生产平均综合能耗达到行业标准要求；
8、冷却水采用循环工艺，废水回收使用。
（二）工业雷管
1、电雷管全电阻极差＜1.0Ω（钢芯脚线长度2m）；
2、普通型工业雷管抗水性能达到0.01MPa，4h；
3、点火药、起爆药等火工药剂干燥工序采用真空干燥器、防爆型水浴烘箱等安全性好的烘干设备；
4、电引火元件制造工序采用机械化、连续化焊桥丝技术设备、自动化干燥工艺设备；
5、延期元件制造工序采用自动装药工艺设备；
6、雷管装填药工序采用人机隔离、自动添加药、自动在线检测、自动剔除废品、自动安全报警、自动安全联锁、可靠防止工序间殉爆的连续化工艺技术；
7、雷管装配工序间产品自动传输时，有可靠的防殉爆措施；
8、导爆管制造工序中加药装置有可靠的防爆设施；
9、起爆药制造废水排放达到《兵器工业水污染排放标准 火工药剂》（GB14470.2）。
（三）导爆索
1、涂塑工序有自动安全联锁装置及隔爆措施；
2、制索工序有药量在线检测、自动联锁保护装置；
（四）工业雷管和导爆索装箱产品下线生产数据在线采集、及时传输。
二期目标
在全面达到一期目标的基础上，同时达到：
（一）工业炸药
1、胶状乳化炸药生产线（除原料配制外，以下同），现场操作人员不超过9人；粉状炸药生产线现场操作人员不超过15人；
2、小直径粉状炸药装药机装药效率不低于1000kg/h。
（二）工业雷管
1、产品安全性能达到国际同期先进水平（雷管抗撞击性能、弯折感度等安全指标等同采用瑞典标准《电雷管》（sen990701））；
2、电雷管脚线绝缘电压达到5000V；
3、普通型（电感度）电雷管最大不发火电流≥0.25A；
4、起爆药生产易燃易爆危险工序（不含传送）实现人机隔离控制；
5、雷管装配工序间产品自动传输，且有可靠的防殉爆措施；
6、导爆管生产在线药量自动监控、自动剔除；产品自动分切、自动捆把、自动封口。
（三）装箱产品下线生产数据自动采集、及时传输。
三期目标
在全面达到二期目标的基础上，同时达到：
（一）胶状乳化炸药生产线现场操作人员不大于5人；粉状炸药生产线现场操作人员不大于9人。
（二）雷管主要技术性能达到国际先进水平。
三、限制技术
（一）自2010年6月1日起，限制：
1、乳化器出药温度大于130℃的乳化工艺；
2、采用传统轮碾方式的工业炸药制药工艺；
3、小直径含水炸药装药效率低于1200kg/h、小直径粉状炸药装药效率低于800kg/h的装药机；
4、爆炸后有毒气体含量大于50L/Kg，有雷管感度的井工型包装炸药及生产技术；
5、制索工序采用观察窗监视的导爆索生产方式；
6、涂塑工序无安全联锁装置及隔爆措施的导爆索生产方式；
7、制索工序无药量在线检测、自动联锁保护装置的导爆索生产方式；
8、有固定操作人员的场所，噪声超过85分贝以上的生产设备。
（二）自2012年1月1日起，限制：
1、全电阻极差＞1.0Ω的电雷管（钢芯脚线长度2m）生产技术；
2、装箱产品下线未实现生产数据在线采集、及时传输的雷管和导爆索生产线。
（三）自2014年1月1日起，限制：
1、雷管装填工序未实现人机隔离的生产技术；
2、雷管卡口、检查工序间需人工传送产品的生产工艺；
3、现有生产线未达到一期技术发展目标的生产技术；
4、装箱产品生产数据不能实现自动采集、及时传输的生产线。
（四）自2015年1月1 日起，限制：
1、爆炸后有毒气体含量大于50L/Kg，有雷管感度的非井工型包装炸药及生产技术；
2、现场人工控制的水胶炸药甲胺中和工艺。
四、淘汰技术
（一）自2010年6月1日起，淘汰：
1、密闭式包装型乳化炸药基质冷却机；
2、密闭式包装型乳化炸药低温敏化机；
3、小直径手工单头炸药装药机；
4、轴承包覆在药剂中的混药、输送等炸药设备；
5、起爆药干燥工序采用蒸汽烘房干燥的工艺；
6、延期元件（体）制造工序采用手工装药的工艺；
7、雷管装填、装配工序及工序间的传输无可靠防殉爆措施的工艺；
8、导爆管制造工序加药装置无可靠防爆设施的生产线。
（二）自2010年11月1日起，淘汰危险作业场所未实现远程视频监视的工业炸药和工业雷管生产线。
（三）自2011年7月1日起，淘汰危险作业场所未实现远程视频监视的导爆索生产线。
（四）自2012年1月1日起，淘汰：
1、采用传统轮碾方式的炸药制药工艺；
2、起爆药生产废水达不到《兵器工业水污染排放标准 火工药剂》（GB14470.2）要求排放的生产工艺。
（五）自2014年1月1日起，淘汰：
1、乳化器出药温度大于130℃的乳化工艺；
2、小直径含水炸药装药效率低于1200kg/h、小直径粉状炸药装药效率低于800kg/h的装药机；
3、有固定操作人员的场所，噪声超过85分贝以上的炸药设备；
4、全电阻极差＞1.5Ω的电雷管（钢芯脚线长度2m）生产技术；
5、装箱产品下线未实现生产数据在线采集、及时传输的生产线；
6、工序间无可靠防传爆措施的导爆索生产线；
7、制索工序无药量在线检测、自动联锁保护装置的导爆索生产线。
（六）自2016年1月1日起，淘汰：
1、最大不发火电流＜0.25A的普通型电雷管生产技术；
2、全电阻极差＞1.0Ω的电雷管（钢芯脚线长度2m）生产技术；
3、雷管装填工序未实现人机隔离的生产技术；
4、雷管卡口、检查工序间需人工传送产品的生产工艺；
5、现有生产线未达到一期技术发展目标的生产技术。
注：
1、人机隔离是指危险品生产时，通过设置防护装置和采用自动控制措施，使操作人员与危险品隔离的作业方式。
2、小直径装药机装药效率的考核规格：粉状炸药ф32mm或ф35mm，纸筒药卷规格为150g；含水炸药ф32mm或ф35mm，纸筒或塑筒药卷规格为200g，塑膜药卷规格为300g。
