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上海市公证条例(修正)

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 09:44:23  浏览:9558   来源:法律资料网
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上海市公证条例(修正)

上海市人大常委会


上海市公证条例(修正)
上海市人民代表大会常务委员会


(1995年12月29日上海市第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1997年10月17日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十九次会议《关于修改〈上海市公证条例〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了规范公证行为,发挥公证的证明、服务、沟通、监督作用,预防和减少纠纷,维护国家利益和公民、法人及其他组织的合法权益,根据国家有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
第二条 本条例所称的公证,是指公证机构依法证明当事人的法律行为和有法律意义的事件、文书的真实性、合法性的行为。
第三条 本条例适用于本市行政区域内的公证活动及其管理。
第四条 公证机构依法出具的公证书,具有法律上证明力,应当作为司法机关、仲裁机构、行政管理部门认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证书的,由原公证机构、主管的司法行政部门撤销,或者由人民法院依法确定其效力。
第五条 公证机构办理公证事务必须遵守下列原则:
(一)根据事实,依照法律;
(二)依法独立公证,不受行政机关、社会团体和个人的干涉;
(三)保守国家机密和当事人的秘密。
第六条 市司法行政部门主管本市的公证工作。
区、县司法行政部门主管本辖区的公证工作。
第七条 市公证员协会是依法维护公证员合法权益,开展公证业务培训和交流,对公证员进行职业道德、执业纪律教育和监督的自律性社会团体法人,受市司法行政部门的指导、监督。

第二章 公证机构
第八条 公证机构是国家设立的统一行使公证权的专门证明机构。
公证机构由公证员和其他工作人员组成。
公证机构之间无隶属关系。
第九条 公证机构由区、县司法行政部门组建,经市司法行政部门批准后设立;必要时,市司法行政部门可以组建设立。
公证机构的变更、终止,需经市司法行政部门批准。
公证机构的组建条件,由市司法行政部门另行规定。
第十条 经主管的司法行政部门同意,公证机构可以按有关规定决定内部机构设置、人员聘用和分配办法。
公证机构应当建立办证接待、质量检查、过错赔偿、档案管理等业务管理制度。
公证机构实行独立核算。
第十一条 公证机构办理公证事务,应当按照国家和本市有关部门规定的收费标准收费。

第三章 公证员
第十二条 公证员是在公证机构专门从事公证事务,并依法获得公证员执业证的法律专业人员。
第十三条 凡需获得公证员执业证的,必须通过国务院司法行政部门组织的统一考试或者考核。
第十四条 具备下列条件的,可以申请参加考试:
(一)户籍地在本市的中国公民;
(二)年满二十三周岁;
(三)拥护《中华人民共和国宪法》;
(四)品行端正,身体健康;
(五)具有高等院校法律专科以上学历,或者具有高等院校其他专业本科以上学历并经一年以上法律专业培训。
第十五条 具备本条例第十四条第(一)、(二)、(三)、(四)项条件,并同时具备下列条件之一的,可以申请参加考核:
(一)曾任审判员、检察员、律师;
(二)具有法学高级专业技术职称;
(三)具有其他高级专业技术职称并经一年以上法律专业培训。
第十六条 经考试、考核合格,并被公证机构录用,要求获得公证员执业证的,应当经所在的公证机构同意,向主管的司法行政部门提出申请。
区、县司法行政部门应当自收到申请书之日起十五日内提出审核意见,并报市司法行政部门审批。
市司法行政部门应当自收到申请书或者审核意见之日起三十日内作出审批决定。批准的,授予统一的公证员执业证;不批准的,应当书面通知申请人,并告知原审核部门。
第十七条 具有下列情形之一的,不得授予公证员执业证:
(一)曾被刑事处罚的;
(二)曾被开除公职的;
(三)曾被吊销公证员执业证的;
(四)有其他不得授予公证员执业证情形的。
已获得公证员执业证,发现有前款规定情形之一的,市司法行政部门应当吊销其公证员执业证。
第十八条 公证员每年必须办理执业注册。执业注册由公证员经所在的公证机构向主管的司法行政部门申报,由市司法行政部门批准并办理注册手续。
公证员未经注册不得继续执业。
第十九条 具有下列情形之一的,由市司法行政部门收回公证员执业证:
(一)丧失民事行为能力的;
(二)辞职或者调离公证机构的;
(三)有其他应当收回公证员执业证情形的。
第二十条 公证员执业时必须诚实信用、尊重事实、忠于法律、秉公办证。禁止下列行为:
(一)无正当理由推诿或者拒绝公证;
(二)向当事人作虚假承诺;
(三)出具违背事实,违反法律的公证书;
(四)收受、索取金钱、实物或者谋取其他不正当利益;
(五)私自接待当事人或者其代理人;
(六)贬损、诋毁其他公证机构、公证员的声誉;
(七)兼任与公证员职责相违背的其他职务;
(八)其他违法违纪的行为。
第二十一条 公证员依法履行职责,应当享有执业权利和必要的工作条件。
公证员持有效证件,有权向有关单位和个人调查取证。
公证员的执业权利非因法定事由,非经法定程序,不得被剥夺。

第四章 公证管辖
第二十二条 当事人住所地或者法律事实发生地在本市的公证事务,由本市的公证机构管辖。
涉外公证事务,必须由开办涉外公证业务的公证机构管辖。
第二十三条 涉及当事人人身关系的民事公证事务,由设在当事人住所地或者法律事实发生地区、县范围内的公证机构管辖。
第二十四条 收养公证,由设在收养人住所地区、县范围内的公证机构管辖。
涉及台湾地区居民的收养公证,由设在被收养人住所地区、县范围内的公证机构管辖。
涉及香港、澳门居民或者华侨的收养公证,由设在被收养人住所地范围内指定的公证机构管辖。
外国人收养公证,由指定的开办涉外公证业务的公证机构管辖。
第二十五条 同一公证事项,应当由同一公证机构管辖。
两个以上当事人办理同一公证事项的,当事人应当协商向一个公证机构申请。
两个以上公证机构对同一公证事项均享有管辖权的,由当事人选择其中一个公证机构管辖。
当事人向两个以上有管辖权的公证机构申请公证的,由最先受理的公证机构管辖。
第二十六条 当事人申请的公证事项,有管辖权的公证机构因特殊原因不能办理的,由市司法行政部门指定管辖。
公证机构之间因管辖发生争议的,应当协商解决;协商不成的,由市司法行政部门指定管辖。
特殊的公证事项,可以由市司法行政部门指定管辖。

第五章 公证业务
第二十七条 公证机构可以证明下列法律行为:
(一)合同(协议)的设立、变更或者终止;
(二)委托、赠与及遗嘱的设立、变更或者撤销;
(三)财产分割、转让或者放弃财产权、继承权的声明;
(四)有价证券的发行、上市,票据的拒绝付款、承兑,与股票权益有关的委托;
(五)拍卖、招标、投标、开奖、评奖;
(六)债务的担保;
(七)债权的追索或者债务的承认;
(八)夫妻财产的约定(协议);
(九)收养关系的成立、解除,亲子认领;
(十)其他法律行为的设立、变更或者终止。
第二十八条 公证机构可以证明下列有法律意义的事件或者文书:
(一)继承权的享有,商标权、专利权、著作权等民事权利的享有、转上和使用许可;
(二)出生、生存、死亡、学历、经历、亲属、居住、婚姻、刑事处分等状况;
(三)法人或者其他组织的资格、章程、资信状况和财产的清点、评估和清算,股份有限公司的创立大会及股东大会决议;
(四)不可抗力事件;
(五)保险财产的估价或者保险损失的确定;
(六)匿名作品的作者身份;
(七)合同(协议)或者其他文书上的签名、印鉴、作成日期;
(八)文件的副本、节本、译本、复印本与原本相符;
(九)其他有法律意义的事件、文书。
第二十九条 下列法律行为和文书,应当办理公证:
(一)土地使用权的转让、抵押;
(二)重点建设项目和大型建设项目的招标、投标;
(三)国有企业的租赁、产权出售及拍卖;
(四)房屋的赠与、抵押,外销商品房的买卖,非居住用私房的租赁合同;
(五)股票和其他记名有价证券的赠与、继承和灭失;
(六)其他法律、法规规定应当公证的事项。
公证机构对应当公证的事项,必须根据该公证事项的特殊期限要求,依法简便、及时地办理。
第三十条 符合下列条件的债权文书,公证机构可应当事人的申请,依法赋予其强制执行效力:
(一)以给付货币、物品、有价证券为内容的;
(二)当事人双方债权、债务关系明确,对债权文书规定的给付内容无疑义的;
(三)债务人明示不履行义务时自愿接受强制执行的。对赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定,向有管辖权的人民法院申请强制执行,受申请的人民法院应当执行。
赋予强制执行效力的债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定书送达双方当事人和公证机构。
第三十一条 公证机构可以办理符合下列情况之一的货币、贵重物品、担保物(金)或者替代物、有价证券的提存公证:
(一)债权人无理由拒绝或者延迟受领,使债务人无法按时给付的;
(二)债权人地址不明或者失踪,债权人死亡而继承人不清,债权人无行为能力而其法定代理人不清,致使债务人无法交付或者履行义务的;
(三)债权人与债务人约定以提存方式履行的。
办理提存公证后,应当被视为已交付或者已履行义务。
公证机构应当于出具提存公证书之日起七日内,通知或者通告债权人领取提存物。超过二十年未领取的提存物,由公证机构上缴国库。
第三十二条 公证机构可以为当事人办理证据保全。
第三十三条 公证机构可以办理与公证相关的以下法律事务:
(一)清点、保管遗产,保管遗嘱或者其他文书;
(二)执行遗嘱;
(三)代写法律文书;
(四)法律咨询;
(五)根据当事人的申请,监督公证事项的履行或者调解在履行过程中发生的纠纷;
(六)其他法律事务。

第六章 公证程序
第三十四条 需要办理公证的,可以向公证机构直接申请或者委托他人代理申请。
遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、亲子认领、收养、解除收养、委托、声明、生存、签名印鉴和其他与当事人人身有密切关系的事项,不得委托他人代理。
香港、澳门地区的当事人委托代理人申请办理涉及财产转让或者重大公证事项的,其委托书应当经国务院司法行政部门认可的当地机构和人员证明;居住在国外的当事人委托代理人申请办理涉及财产转让或者重大公证事项的,其委托书应当经当地公证人公证,我国驻外使、领馆认证或
者证明。
第三十五条 公证机构对符合下列条件的申请事项应当受理:
(一)与当事人有利害关系;
(二)属于公证业务范围;
(三)该事项无争议;
(四)属于本公证机构管辖。
公证机构对不符合条件的申请事项,应当作出不予受理决定,并书面通知当事人。
第三十六条 公证员有下列情形之一的,应当回避:
(一)本人或者近亲属的公证事项;
(二)与本公证事项有利害关系;
(三)本人以一方当事人的代理人身份参与的公证事项;
(四)与本公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证的。
前款规定适用于公证机构其他工作人员,以及公证机构聘请的翻译、鉴定等人员。
当事人或者委托代理人可以在公证文书作成前,以口头或者书面方式向公证机构申请回避。
公证机构负责人的回避,由主管的司法行政部门决定;其他人员的回避,由公证机构负责人决定。
第三十七条 公证机构受正公证申请后,应当审查当事人的身份、民事行为能力以及有关的材料。当事人提供的材料不齐全或者有疑义的,公证机构可以要求当事人补充或者澄清。当事人举证有困难的,公证机构可以接受当事人的委托,调查取证。
第三十八条 公证机构有权调查与公证事项有关的档案、材料、资产等情况,并对物证或者现场进行勘验,有关单位和个人应当予以协助。
第三十九条 符合公证办理条件的公证事项,公证机构应当在受理公证申请之日起十日内出具公证书;需要经过调查取证的,应当在三十日内出具公证书。但复杂、疑难的公证事项,经公证机构负责人批准,可以延长办证期限,延长期限不得超过六个月。
因不可抗力事件致使公证机构无法工作的期间,不计入上述期限。
第四十条 公证机构在办理公证中对不真实、不合法的行为、事件和文书,应当作出不予公证的决定,并于作出决定之日起五日内书面通知当事人。
第四十一条 公证书由当事人、委托代理人到公证机构领取,或者由公证机构发送。
当事人、委托代理人应当在公证书的送达回执上签名或者盖章。邮寄发送的,以回执上注明的收件日期为发送日期。
第四十二条 办理招标、投标、开奖、拍卖等现场监督公证事项,公证员应当当场宣读公证词,并在宣读公证词之日起七日内出具公证书送达当事人。该公证书从宣读公证词之日起生效。
对有弄虚作假、违反活动规则或者其他违法行为的招标、投标、开奖、拍卖等现场监督公证事项,公证员应当当场宣布不予公证。
第四十三条 公证机构对出具的有严重违反公证程序或者不真实、不合法的公证书,应当予以撤销。
当事人或者利害关系人向公证机构申请撤销公证书的,公证机构应当自收到书面请求之日起三十日内,作出撤销或者拒绝撤销的决定,并书面通知申请人。
市司法行政部门或者主管的区、县司法行政部门发现严重违反公证程序或者不真实、不合法的公证书,应当责成公证机构撤销或者直接作出撤销的决定。
第四十四条 有下列情形之一的,公证机构应当终结公证:
(一)因当事人原因致使在六个月内不能办结的;
(二)公证书生效前当事人撤回申请的;
(三)因当事人死亡、法人或者其他组织终止不能继续办理或者办理已无意义的。
第四十五条 对公证机构作出的不予受理、不予公证、撤销公证书或者拒绝撤销公证书的决定有异议的,可以在接到决定书之日起十五日内,向主管的司法行政部门提出申诉。司法行政部门应当自收到申诉书之日三十日内作出处理决定。

第七章 法律责任
第四十六条 公证员违反本条例第二十条规定,尚不构成犯罪的,主管的司法行政部门可以作出警告或者停止执业三个月至一年的处罚,并报上一级司法行政部门备案;情节严重的,由市司法行政部门作出吊销公证员执业证的处罚,并报国务院司法行政部门备案。
第四十七条 区、县司法行政部门的处罚决定不当的,市司法行政部门可以责令其纠正,必要时,可以直接作出处罚决定。
第四十八条 公证机构违反本条例第十条第二款、第十一条、第二十二条第二款、第二十三条、第二十四条、第三十五条、第三十六条第一、二款、第三十九条第一款、第四十条、第四十三条的规定,由市司法行政部门责令限期改正,并视其情节轻重,分别给予以下处罚:
(一)五千元以上至五万元以下罚款;
(二)停止办理公证业务一个月至六个月。
公证机构违反前款所列各条规定的,除按前款规定处罚外,可以对其负责人、直接责任人给予警告或者五百元以上五千元以下罚款。
第四十九条 公证机构因过错出具错误公证书,或者办证行为不当,给公民、法人或者其他组织造成直接经济损失的,应当依法赔偿。公证机构赔偿后,可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费。
第五十条 当事人提供虚假证明材料的,公证机构有权作出对该公证事项一年内不予办证的决定,并通告本市其他公证机构。
当事人或者当事人以外的单位和个人提供虚假证明材料的行为,给公证机构造成直接经济损失的,公证机构有权追索赔偿。
第五十一条 公民、法人或者其他组织冒用公证人员、公证机构名义进行证明活动,伪造、变造公证书、公证机构印章或者拒绝、阻碍公证员依法执行职务,违反治安管理的,由公安机关依法给予治安处罚。
第五十二条 违反本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第五十三条 司法行政部门根据本条例作出的行政处罚决定,应当出具行政处罚决定书。罚款时,应当出具市财政局统一印制的收据。罚款全部上缴国库。
第五十四条 当事人对司法行政部门作出的具体行政行为不服的,可以依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定,申请复议或者提起行政诉讼。

第八章 附 则
第五十五条 本条例的具体应用问题,由市司法行政部门负责解释。
第五十六条 本条例自1996年3月1日起施行。



1995年12月29日
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关于发布《进出口商品重量鉴定管理办法》的通知

国家进出口商品检验局


关于发布《进出口商品重量鉴定管理办法》的通知
            (国检鉴(1993)393号)

 

各直属商检局:

  为了加强进出口商品重量鉴定工作,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》及其《实施条例》有关规定,制定《进出口商品重量鉴定管理办法》,现予以发布,自一九九四年三月一日起执行。

 

                   中华人民共和国国家进出口商品检验局

                       一九九三年十二月十六日

 

             进出口商品重量鉴定管理办法

         (一九九三年十二月十六日国家商检局发布)

 

  第一条 为了加强进出口商品重量鉴定工作,维护对外贸易有关各方的合法权益,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》(以下简称《商检法》)及《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》(以下简称《条例》)的规定,制定本办法。

  第二条 对列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》(以下简称《种类表》)以重量结算的和定重包装的进出口商品或者对外贸易合同规定须经商检机构签发重量鉴定证书的进出口商品,对外贸易关系人必须向商检机构申请办理重量鉴定。

  第三条 对未列入《种类表》的或者对外贸易合同未规定须经商检机构出具重量鉴定证书的进出口商品,商检机构和国家商检局、商检机构指定的检验机构以及经国家商检局批准同意办理重量鉴定的其他检验机构,可以接受对外贸易关系人的申请或者有关机构的委托,依照本办法规定办理进出口商品重量鉴定业务,签发重量鉴定证书。

  第四条 国家商检局、商检机构对经其批准、指定或者认可的检验机构的重量鉴定工作实施监督管理。

  第五条 商检机构根据对外贸易合同的规定的计重方式办理进出口商品重量鉴定。合同未规定计重方式的,商检机构可根据申请人的申请和商品特性、包装类别、运输条件、运载工具等具体情况,分别采取衡器鉴重、水尺计重、容量计重和流量计计重的方式。

  第六条 商检机构的重量鉴定人员须经专业培训、考试合格后,持证上岗,按照本办法和《进出口商品重量鉴定规程》的规定实施重量鉴定。

  第七条 各类衡器,容器、流量计和配套的计量器具以及检定装置等,必须具有在使用有效期内的国家计量部门的鉴定合格证书,并经商检机构确认后方可使用。衡器、容器、流量计使用单位应有具体的检测制度和配备相适应的检测手段,定期维修、检定。

  商检机构对大型专用衡器、容器和流量计等,要建立技术档案,加强监督管理。

  第八条 衡器、容器、流量计计重人员须经专业技术培训合格并经商检机构认可,商检机构对认可人员的计重操作实施监督管理。

  第九条 对外贸易合同重量条款中,凡需以商检机构水尺计重鉴定证书作为对外贸易关系人交接、结算依据的,承运船舶应具备水尺计重条件。经商检人员审核确认,承运船舶不具备水尺计重条件的,不予办理水尺计重。

  第十要 对外贸易关系人申请重量鉴定时,须按《进出口商品报验规定》办理报验手续,并根据交货装运期或收货结算截止期、索赔有效期,安排鉴重时间,提供必要的工作条件。

  第十一条 以散装运输的进出口商品需衡器计重的,商检机构应当在对外贸易合同或者运输合同约定的装卸口岸实施全部衡重。收(发)货人须同时申请监视卸载。

  批次清楚且重量不易发生变化的包装或裸装商品,可由发货(到货)地商检机构实施鉴重,口岸商检机构查验或者办理易地鉴重。须在口岸查验的进出口商品,对外贸易关系人应当做到批次清楚、货证相符。

  第十二条 标明重量、固定净重和定重包装的进出口商品,商检机构按《进出口商品重量鉴定规程--衡器鉴重》,实施抽查衡重。

  第十三条 按公量或干态重量计价结算的商品,报验人在申请全批衡重、水尺计重的同时,应当申请商检机构抽取具有代表性样品化验水份含量,予以核算。

  第十四条 申请进口液体商品船舱容量计重的同时,须申请空舱、卸载舱鉴定,经商检机构鉴定后签发干舱证书。

  第十五条 重量鉴定工作所涉及的计量单位必须使用国家法定计量单位,遇有特殊要求时,仍以国家法定计量单位为基础进行换算。

  第十六条 商检机构办理重量鉴定,根据国家有关规定收取重量鉴定费。

  第十七条 对违反本办法规定的,按照《商检法》及其《实施条例》有关规定予以处罚。

  第十八条 本办法自一九九四年三月一日起施行,一九八二年国家商检局发布的《进出口商品衡器鉴重办法》(试行)同时废止。

  第十九条 本办法由国家商检局负责解释。

  人格权立法面面观

——走出理念主义与实证主义之争




  人格关系的调整与保护在民法上居于十分重要的地位,这种重要性按照民法学者的理解,应该较财产关系的调整与保护显得“更为首要”。然而,有趣的是,在民法历史上,人格关系规则与财产关系规则比较起来却显得特别单薄,后者无论是从理念上还是从法律形式上都显示出雍容华贵的特质。打个不恰当的比方,财产法好像披金戴银的贵妇人,人格法却犹如穿着简陋的灰姑娘。

  财产法的雍容华贵,首先在规范总量上,一部民法从规则分布上看几乎就是财产法。例如,1804年《法国民法典》统共三编,占据主要篇章的是财产法,第二编和第三编分别是“财产”和“财产的取得方式”;又例如,1900年《德国民法典》统共五编,占据主要篇章的也是财产法,即第二编“债务关系”、第三编“物权”以及第五编“继承”。财产法的雍容华贵,其次体现在其法律形式的高度发达上,财产法规则主要是调整性规则而不是保护性规则,即旨在调整财产关系而不仅仅在于保护财产。法律事先建立了一套实在的财产权体系,里面层次复杂、构成精细,好似山林叠嶂。以所有权为例,包括所有权类型、内涵、取得方式及变动方式、特殊保护方法、相邻关系等,现代社会甚至还出现建筑物区分所有等制度的设计与展开。德国民法甚至以概念法学的极致,明确债物二分,将之贯彻到财产权的体系设计,形成一套严密的物权、债权区划体系,这种形式化设计延伸到法律事实,还产生了所谓债权行为与物权行为的区分。

  相反,人格法在十分漫长的历史时期里,在民法上主要体现为薄薄的一些保护性规则。无论是罗马法时期[1],还是1804年时期的《法国民法典》和1900年时期的《德国民法典》,观其人格立法,都只是主要从侵权保护客体的角度简单地对人格问题加以规范:法国是概括式的,其民法典第1382条规定,“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任”,人们由此而解释认为,“人格”系在“他人”概念的应有内涵之内,受到禁受侵权的保护;德国则是具体式的,其民法典第823条第1款规定,“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人,有义务向该他人赔偿因此而发生的损害”,该条款直接点出了生命、身体等具体人格为禁受侵权的保护客体。总之,民法上的人格立法直至近现代都体现出法律形式简易的特点,不仅量小,而且体系简陋,尚未发展出一套确认型规则,而是仅仅体现为一些简单的保护型规则。这种情况直到晚近才发生变化。

  二

  那么,是不是可以说民法历史上“重物而轻人”,即重视财产、轻视人格呢?

  如果仅从法律形式之发达与否言之,似乎可以这么说,财产法在民法上受到了特别复杂的设计,其规范外在体系上体现出远比人格法成熟的特点。无论是狭义民法上的债务关系法与物权法,还是商法上的商业组织法、商事交易法、金融资本法,或是知识产权法上的无形财产权制度,都主要在积极调整层面展开,体现为调整为主兼顾保护的复杂规则体系,因而成为现实丰富多彩的财产关系或经济关系的促进和调整规范、鼓励和导引依据。现实财产关系,因为这种重在调整规定的立法的促进与保障,显得异常发达,且能够及时更新,可以说,从效果来说,民商事财产法的发达史,就是人类财产关系的促进史,人类财产与财富的增长史。

  然而,民法上人格立法从来没有体现为一种理念的落后,或者说从思想观念上讲,民法在历史上从来没有专重财产而轻视人格。毋宁说,其法律形式上的简单,乃是独特理念作用的结果。归纳起来,民法历史上的财产理念乃是经济实用主义(罗马法时期)或经济自由主义(近现代);民法历史上的人格理念则是自然保护主义(罗马法时期)或人格先在论(近现代)。关于财产的独特理念导致了财产法向权利机制的汹涌发展,关于人格的独特理念却使得人格立法缺少权利化的动力。在人类民法学说史上,关乎人格问题时,从来都是理念上高度重视,但是这种高度重视在效果上却导致人格权利化束之高阁!

  罗马法早期,人格问题和财产问题一样,呈现一种由人类早期自然主义法律思维指导的简单规则形态,即主要体现为一套简单诉权机制规则,无论是对人之诉还是对物之诉,早期法是在应对“私犯”意识下自然形成的,是一种私法保护法的特点。但是不久就发生了分离。人格领域,由于人格关系依旧简单、冲突形态清晰,仍然体现为简单的相互尊重、不犯他人的需求,只需在消极面调整即可维持,人格法因此继续维持自然主义保护规则特点;财产领域,现实生活中人际关系很快复杂化起来,经济功利主义脱颖而出,“人为财死,鸟为食亡”,随着生产、生活方式的进步,现实生活中的财产调整的矛盾不断凸显,人们对于财富的追求和合理分配要求也不断增长,这就对于财产规则提出了更复杂的要求,既要在消极面更细化保护规定,更应该在积极面建立一套严密的确权调整关系———人们不满于事后的冲突解决,而是不断地提出各种事先调整的要求,于是有关财产权及其体系的概念与规则产生了。从对物之诉中追溯产生了所有权等对物权,从对人之诉中追溯产生了对人权或债权,从所有权到债权,一个以旨在积极调整为特点的财产法体系开始发展起来。

  近现代的法国民法和德国民法是在人文主义鼎沸时期应运而生的,作为对于漫漫中世纪的思想反动,以个人主义和权利自由为张扬的人文主义,是一种高度的理念化的思想运动,在财产和人格两方面都有着清晰而透彻的主张。在财产方面,是以市场和竞争为重心的财产自由主义,在新时期以一种全新的内涵促进财产法权利规则的发展,由此形成以私有权绝对为指导的物权制度和以契约自由、过错责任为指导的债法制度。在人格方面,是以人格平等、人格尊严为重心的人格天赋论(法国)[2]或者伦理人格主义(德国)[3],其共同点都是主张人格的法律先在,将人格高高举起,然而这种思想在民法人格规范实在化方面却停止了脚步。人格被看成是天赋的超法律的,法律(民法)当然不敢径行确认之,否则即为一种冒犯。是以,在法律形式上,民法上的人格保护仍然被处理为禁止侵害式的简单保护规则。这种法律保护形式在形式上仍然与罗马法相似,所不同者是“不法行为”构成概括化(法国)或者类型化(德国)了而已。但是,在观念上,这种简单保护型法律形式的背后,此时却不再是自然主义,而转为高扬的人文主义—-人格权因其天赋论而不得实证化。

  三

  21世纪的中国当下,当法治建设成为主旋律,制定一部先进的民法典成为国人的强烈愿望,在《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等诸民法财产法组成部分初步立法告竣之后,是否应该启动人格权立法以及应该在何种方式上展开此项立法已经提上日程。在试图努力将自身置身于民法历史与民法未来的交汇意识中,我们发现,人格立法远比财产立法更为难以决断和把握,由此产生了多种主张。一种主张认为,人格权具有高于由民法规定的价值位阶,民法对人格只可言保护不可言确认;第二种主张认为,人格权民法实证化并无障碍,不过为了更好体现人格权与人格主体本身不可分离的特点,应当置于总则的人法之内;第三种主张认为,人格权不仅应当实证化,而且应当单独成编,惟其如此才可以在内在逻辑上符合其与物权、债权等均为实证权利的体系安排要求,同时也可以凸显新形势下人格权发展和保障的需求。那么,应该如何看待这些主张呢?我们应该如何对当前的人格权立法作出合理抉择呢?

首先有一个如何正确对待历史遗产的问题。第一种主张让我们立即想到它不过是人格立法民法历史的回声而已。然而,通过观念考察和剖析,我们已经认识到近现代民法上的人格先在论,不过是极端人文主义的人格理念化而已。在一个时期,它对从思想上打破中世纪基于宗教和等级观念的神启论与人格等级论有着重要作用,大大推进了欧洲的人文化和自由化运动,但是后遗症也出现了,由于它反对让人格权落地,即坚决拒绝人格权民法实证化,导致了其对现实人格关系调整作用极为有限。

  过去一个时代,当现实人格关系简单到只需消极保护之时,这种只容忍保护性规定的立法模式,尚可敷其所用,但是自近现代以来,社会形态发生巨变,人格问题因为传媒、科技应用、医疗服务、机构监禁、精神评估、侦查科技、生物实践、基因检测等方面的突飞猛进,日益呈现出前所未有的复杂性,人格关系开始复杂化,甚至出现了许多人格新型关系,如此摆在人们面前不再只是简单社会的人格保护问题,而更多的是复杂社会的复杂人格关系的调整问题。例如,如何平衡人身完整与医疗的关系,如何处理个人隐私与传媒的关系等等。如此,如果继续固守人格保护型的简单立法模式,就会使人格调整实践在法律形式基础上显得十分虚空,现实人格实践全然无法获得确定性法律依据。人格权拒绝实在化与法治确定性要求是如此抵牾,以致观念上对人格高度尊崇与民法上拒绝人格权实证化之间的奇特关系,导致了十分荒谬的悖论:当社会复杂导致人格关系也十分复杂之时,尽管高举人格理念的大旗,但法官在“依法治国”而应“忠实于法律”的语境下,往往限于法律形式而不能满足现实对于人格关系的调整要求,换言之,理念追求与现实规范呈现出貌合神离的关系。

  其次是人格权实证化的限度问题。如果说在“法治国”的语境下,随着人格关系调整需要的不断增进,人格权确认立法越来越显得不可或缺的话,一种忧虑必然伴随而生,那就是人格问题确乎不是一个简单实证化问题。第二种主张和第三种主张,应该时刻注意,它们的实证主义观点不应该是毫无顾忌的,应该抱着一种审慎的态度,时时警醒不能遮蔽人格问题的特质,即人格权具有“与生俱来”且“挥之不去”的伦理内涵。尤其是第三种主张,应特别注意人格权利化绝对不能被简单理解和论证为法律科学逻辑的产物,以致将之与物权编、债务关系编同等化,否则,必定损及人格权制度应有的伦理价值与功能。[4]人格与生俱来的伦理特质提醒我们,人格问题与财产问题有着天然的伦理价值上的基本差异,前者因与人身不可分离始终是一种伦理存在,而后者即使在自由主义的观念下也主要是服务于自由市场的经济功利要求。可见,人格权在民法上的实证化必须保证一个限度,这就是不能破坏人格自身的伦理性要求。

  这里最重要的是人格权的确认方式问题。一个时期,人们按照支配权的方式来构思人格权实证化,但是这种方式会使得人格权沦为与物权同化而失去伦理品格。支配权式的人格权构造,不仅导致了人格客体化,而且也势必在逻辑上重新唤起伦理人格主义关于“自杀合法”、“自残正当”的忧虑。人格权实证化与人格权伦理保持之间的矛盾,其解决,取决于必须突破传统权利的构造思路,对人格权确认方式加以创新。一种崭新的权利构造模式应运而生:将人格权设置为一种受尊重权。这种人格受尊重权,其规定方式如下:首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利;然后规定其排除效力,具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为;此外,还可以将特殊保护方法一并加以规定。通过受尊重权的设计,人格权既获得了实证化形式,又保全了其应有的伦理品格,可谓“落地而不入凡俗”。

  由于受尊重权法律形式的发现,人格权立法在当代焕发了前所未有的活力,除了一些新型民法典如1991年《魁北克民法典》之外,一些原来拒绝人格权实证化的传统民法典也通过修改走上了人格权确认立法的道路。法国最堪楷模,它通过创造性运用“受尊重权”或“不受侵犯权”的全新权利模式,以1994年第94-653号法律和2004年第04-800号法律的两次修正,力推人格权实证化,同时兼顾人格权的伦理化特质,对人格权进行了较为系统的确认立法并致力于其现代化,成功解开人格权立法上理念主义与实证主义不能兼容的历史纠葛,恰当因应了现实中日益复杂的人格关系尤其是人格新型关系的调整需要及特殊保护需要。

  四

  最后必须一提,人格权立法应由哪些内容组成?

  首先,民法必须明确人格权的首要地位及相关规范的公共秩序性质。

  其次,确立关于人格受尊重或保护的一般规范,同时规定人格权一般保护方法。如此,可避免挂一漏万,开放地指引司法实践。

  第三,对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。其规定方式,均应该体现为受尊重权方式以及由此产生的排除效力的表述。

  第四,应该对于人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形的延伸、细化规定,特别是针对在新时期高科技应用、复杂社会管理等背景下应运而生的新型人格关系给予规范。例如身体完整权在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时的特殊关系。