陕西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法
陕西省人大常委会
陕西省人民代表大会常务委员会公告〔十一届〕第四十八号
《陕西省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》于2011年9月23日经陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过，现予公布，自公布之日起施行。
陕西省人民代表大会常务委员会
2011年9月23日
陕西省实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》办法
（1993年3月6日陕西省第七届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过2011年9月23日陕西省第十一届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订）
目 录
第一章 总 则
第二章 代表在本级人民代表大会会议期间的工作
第三章 代表在本级人民代表大会闭会期间的活动
第四章 代表执行职务的保障
第五章 对代表的监督
第六章 附 则
第一章 总 则
第一条〔立法目的〕为了实施《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》（以下简称《代表法》），结合本省实际，制定本办法。
第二条〔代表地位〕本省地方各级人民代表大会代表依法选举产生，是地方各级国家权力机关的组成人员,代表人民的利益和意志，依照宪法和法律赋予本级人民代表大会的各项职权，参加行使国家权力。
本级人民代表大会为代表制发代表证。
第三条〔代表权利〕代表享有下列权利：
（一）出席本级人民代表大会会议，参加审议各项议案、报告和其他议题，发表意见；
（二）依法联名提出议案、质询案、罢免案等；
（三）提出对各方面工作的建议、批评和意见；
（四）参加本级人民代表大会的各项选举；
（五）参加本级人民代表大会的各项表决；
（六）获得依法执行代表职务所需的信息和各项保障；
（七）法律、法规规定的其他权利。
第四条〔代表义务〕代表应当履行下列义务：
（一）模范遵守宪法、法律和法规，保守国家秘密，在自己参加的生产、工作和社会活动中，协助宪法、法律和法规的实施；
（二）按时出席本级人民代表大会会议，认真审议各项议案、报告和其他议题，发表意见，做好会议期间的各项工作；
（三）积极参加统一组织的视察、专题调研、执法检查等履职活动；
（四）加强履职学习和调查研究，不断提高执行代表职务的能力；
（五）与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系，听取和反映他们的意见和要求，努力为人民服务；
（六）自觉遵守社会公德，廉洁自律，公道正派，勤勉尽责；
（七）法律、法规规定的其他义务。
第五条〔执行代表职务〕代表依法参加的代表活动,都是执行代表职务。
各级国家机关、各政党、部队、社会团体、企业事业单位、城乡基层群众组织，应当为代表执行代表职务提供保障。
代表不脱离各自的生产和工作。代表出席本级人民代表大会会议，参加闭会期间统一组织的履职活动，应当安排好本人的生产和工作，优先执行代表职务。
第二章 代表在本级人民代表大会会议期间的工作
第六条 〔会前准备〕代表出席本级人民代表大会会议前，应当参加会前的专题调研、视察等代表活动，了解社情民意，为会议期间执行代表职务做好准备。
第七条〔出席大会〕代表应当按时出席本级人民代表大会会议,因健康等特殊原因不能出席会议的，应当在会前向本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席书面请假。代表在会议期间因健康等特殊原因临时不能出席时，应当向所在代表团团长请假，由代表团报大会秘书处备案。请假一天以上的，经所在代表团团长同意，报大会秘书长批准。
缺席代表名单由大会秘书处印发各代表团。
第八条〔审议报告和议案〕代表应当参加大会全体会议、代表团全体会议、小组会议，审议列入大会议程的各项议案和报告，遵守议事规则，围绕会议议题发表意见。
代表可以被推选或者受邀请列席大会主席团会议、专门委员会会议，参加各项议案或者专题的讨论。
第九条〔大会发言〕代表要求在大会全体会议上发言的，按照本级人民代表大会议事规则执行。
第十条〔代表提案〕县级以上地方各级人民代表大会代表十人以上联名，乡级人民代表大会代表五人以上联名，可以就下列事项提出属于本级人民代表大会职权范围内的议案：
（一）制定、修改、废止或者解释地方性法规的事项；
（二）由本级人民代表大会及其常务委员会讨论决定的重大事项；
（三）对本级人民政府、人民法院、人民检察院实施监督的事项；
（四）本级人民代表大会职权范围内的其他事项。
议案应当一事一案，写明案由、案据和方案。
议案应当在大会主席团规定的时限内提出。
第十一条〔议案办理〕代表议案由大会主席团决定是否列入会议议程，或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见，再决定是否列入会议议程。
提出议案的代表可以受邀请列席有关专门委员会审议议案的会议，发表意见。
列入会议议程的议案，在交付大会表决前，提出议案的代表要求撤回的，经大会主席团同意，会议对该项议案的审议即行终止。
第十二条〔代表参加选举〕代表参加本级人民代表大会的各项选举，依法提出本级人民代表大会常务委员会的组成人员、人民政府领导人员、人民法院院长、人民检察院检察长、上一级人民代表大会代表的人选，并有权对本级人民代表大会主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见。
乡级人民代表大会代表有权依法提出本级人民代表大会主席、副主席和人民政府领导人员的人选，并有权对本级人民代表大会主席团和代表依法提出的上述人员的人选提出意见。
代表有权对本级人民代表大会主席团的人选提出意见。
在大会投票选举前，大会主席团根据代表要求，可以安排正式候选人与代表见面。代表对正式候选人,可以投赞成票，可以投反对票，可以另选他人，也可以弃权。
第十三条〔审议和询问〕代表在审议议案和报告时，有权发表审议意见，提出口头询问或者书面询问，有关国家机关负责人应当按照大会秘书处的通知列席会议，听取审议意见，回答询问。
第十四条〔质询案〕代表十人以上联名，可以就下列事项,书面提出对本级人民政府及其所属部门、人民法院、人民检察院的质询案：
（一）实施宪法、法律、法规方面的问题；
（二）贯彻国家方针、政策方面的问题；
（三）决策、廉政及失职、渎职方面的问题；
（四）执行上级和本级人民代表大会及其常务委员会决议、决定方面的问题；
（五）其他需要质询的问题。
质询案应当写明质询对象、质询的问题和内容。
第十五条〔答复质询案〕质询案由大会主席团决定在主席团会议、大会全体会议、有关专门委员会会议或者代表团会议上，由受质询机关的负责人口头答复，或者由受质询机关书面答复。在主席团会议或者有关专门委员会会议上答复的，提出质询案的代表有权列席会议，发表意见。质询案以书面答复的，由主席团印发大会。
提出质询案的代表半数以上对受质询机关的答复不满意的，可以提出书面要求，经大会主席团决定，由受质询机关再作答复。代表对答复仍不满意的，大会主席团可以授权常务委员会或者乡镇人民代表大会主席、副主席监督办理，并将办理结果答复提出质询案的代表。
大会主席团对质询案作出决定前，提出质询案的代表可以要求撤回。
第十六条〔罢免案〕县级以上的地方各级人民代表大会代表十分之一以上联名，或者乡级人民代表大会代表五分之一以上联名，有权依法对本级人民代表大会常务委员会组成人员、人民政府领导人员、人民法院院长、人民检察院检察长、本级人民代表大会选出的上一级人民代表大会代表，或者乡级人民代表大会主席、副主席和人民政府领导人员，提出罢免案。
罢免案应当写明罢免理由。
罢免案由大会主席团交各代表团审议后,提请大会全体会议表决，表决采取无记名投票的方式，以全体代表的过半数通过。罢免结果由大会主席团公告。
第十七条〔调查委员会〕县级以上地方各级人民代表大会代表十分之一以上联名，有权提议组织关于特定问题的调查委员会，提议应当写明调查的对象、问题、内容和要求。
县级以上地方各级人民代表大会代表，根据本级人民代表大会或者本级人民代表大会常务委员会的决定，参加关于特定问题的调查委员会。
第十八条〔大会表决〕代表参加本级人民代表大会表决，可以投赞成票，可以投反对票，也可以弃权。
第十九条〔建议批评意见〕代表有权向本级人民代表大会提出对各方面工作的建议、批评和意见，由大会主席团或者常务委员会办事机构交由有关机关和组织办理。建议、批评和意见应当明确具体，注重反映实际情况和问题。
第三章 代表在本级人民代表大会闭会期间的活动
第二十条〔活动组织〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席、副主席组织本级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。
县级以上地方各级人民代表大会常务委员会受上一级人民代表大会常务委员会的委托，组织本级人民代表大会选举产生的上一级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。
乡级人民代表大会主席、副主席受县级人民代表大会常务委员会的委托，组织本行政区域选举产生的县级人民代表大会代表开展闭会期间的活动。
第二十一条〔代表活动原则〕代表在闭会期间的活动以集体活动为主，以代表小组活动为基本形式，通过多种方式听取、反映原选区选民或者原选举单位的意见和要求，提出对各方面工作的建议、批评和意见。
第二十二条〔代表小组〕代表按照便于组织和开展活动的原则组成代表小组。代表三人以上可以单独编组，也可以同上级或者下级人民代表大会代表联合编组，还可以按照行业系统编组。
代表小组的组长、副组长由本小组代表推选产生，负责组织代表小组开展活动。
代表小组应当建立活动制度，制定活动计划，并在本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席指导下，每年至少开展两次活动。代表因故不能参加代表活动时应当请假。
第二十三条〔代表小组活动〕代表小组活动的内容，由代表小组组长征求代表意见确定。代表小组应当围绕下列内容开展活动：
（一）学习和宣传宪法、法律、法规以及本级或者上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定；
（二）开展视察和调查研究活动，监督和协助本级人民政府推行工作；
（三）联系人民群众，通过走访、约见、座谈等方式，听取和反映人民群众的意见和要求；
（四）交流代表履职的情况；
（五）其他需要开展的代表活动。
第二十四条〔代表视察〕代表应当按照本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席统一安排，对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行集中视察。上级人民代表大会代表可以应邀参加下级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席安排的视察活动。
代表按前款规定视察时，可以提出约见本级或者下级国家机关负责人。有关国家机关负责人应当及时安排约见的时间和地点。
代表可以单独或者联合持代表证就地进行视察。县级以上各级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席根据代表的要求,联系安排本级或者上级人民代表大会代表持代表证就地视察。
代表视察时，被视察单位负责人应当如实汇报情况，提供必要的资料，听取和研究办理代表提出的建议、批评和意见。
代表视察时，不直接处理问题，涉及与代表本人或者其近亲属有关案件以及其他重要利害关系的，应当回避。
第二十五条〔代表专题调研〕代表根据统一安排，围绕经济社会发展和关系人民群众切身利益、社会普遍关注的重大问题，开展专题调研。
第二十六条〔视察调研报告〕代表参加视察、专题调研活动形成的报告，由本级人民代表大会常务委员会办事机构或者由乡级人民代表大会主席、副主席转交有关机关和单位。有关机关和单位对报告中提出的意见和建议的研究处理情况应当向代表反馈。
第二十七条〔临时召集大会〕代表五分之一以上联名，有权依照法定程序提议临时召集本级人民代表大会会议。
第二十八条〔列席会议〕县级以上各级人民代表大会代表可以应邀列席本级人民代表大会常务委员会会议，参加本级人民代表大会常务委员会组织的执法检查和其他活动。
省、设区的市的人民代表大会代表，可以列席原选举单位的人民代表大会会议,应邀列席原选举单位的人民代表大会常务委员会会议，也可以应邀列席本级人民代表大会常务委员会会议、有关专门委员会会议和有关工作委员会会议。
代表列席会议和参加活动前，应当进行调查研究，做好准备。
第二十九条〔执行代表职务〕在本级人民代表大会闭会期间，代表执行职务的时间，省人民代表大会代表每年不少于二十天，设区的市人民代表大会代表每年不少于十五天，县、乡两级人民代表大会代表每年不少于十天。
第四章 代表执行职务的保障
第三十条 〔言论表决保障〕 代表在人民代表大会各种会议上和常务委员会会议及其组织的各种会议上的发言和表决,不受法律追究。任何组织和个人不得对代表进行压制、打击报复。
第三十一条 〔人身自由保护〕县级以上地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判，也不得采取法律规定的其他限制人身自由的措施。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会书面报告。
对同时担任两级以上人民代表大会代表实施上述限制人身自由的措施，执行机关应当同时分别报告有关人民代表大会的主席团或者常务委员会，并经其中最高一级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。
县级以上地方各级人民代表大会主席团或者常务委员会，接到执行机关报告后，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上和常务委员会会议及其组织的各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并及时作出是否许可的决定。
乡级人民代表大会代表，如果被逮捕，受刑事审判或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡级人民代表大会；大会闭会期间，应当立即报告乡级人民代表大会主席、副主席。
代表被执行机关限制人身自由时，应当主动表明代表身份，并有权向本级人民代表大会主席团或者常务委员会提出书面申诉，执行机关应该当即转交。
第三十二条〔单位社会保障〕代表所在单位应当保障代表优先执行代表职务，给予时间保证，提供便利条件，其工资、奖金、补贴等福利待遇,按正常出勤对待。无固定工资收入的代表执行代表职务，按照不低于当地社会平均工资标准，由本级财政给予补贴。
民航、铁路、交通、邮电等部门，在代表执行职务时，应当为代表提供便利条件。
第三十三条〔经费保障〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席、副主席，根据本级人民代表大会闭会期间开展代表活动的需要，提出每年代表活动经费预算，由本级财政列支，专款专用，并向代表公布。
第三十四条〔知情权保障〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会、各级人民政府、人民法院和人民检察院，应当及时向本级人民代表大会代表通报工作情况，提供信息资料,保障代表的知情权。
第三十五条〔学习保障〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会应当有计划地组织代表参加履职学习，协助代表全面熟悉人民代表大会制度、掌握履行代表职务所需的法律知识和其他专业知识。
乡级人民代表大会代表可以参加上级人民代表大会常务委员会组织的代表履职学习。
第三十六条〔服务保障〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会的办事机构和工作机构，应当为代表视察、专题调研、执法检查、列席会议、提出议案与建议、批评和意见等执行代表职务活动，提供服务保障。
少数民族代表执行代表职务时，有关部门应当在生活习惯等方面给予必要的照顾。
第三十七条〔建议批评意见办理〕
有关机关、组织在研究办理代表建议、批评和意见时，应当与代表联系沟通，充分听取意见，并自交办之日起三个月内书面答复。涉及面广、处理难度大的建议、批评和意见，应当自交办之日起六个月内书面答复。在答复时，应当附答复函回执，便于代表就答复情况反馈意见。
办理机关应当将代表建议、批评和意见的办理情况，向本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席报告，并印发下一次人民代表大会会议。
县级以上地方各级人民代表大会常务委员会和乡级人民代表大会主席、副主席，应当对建议、批评和意见办理工作督促检查。
第三十八条〔议案答复〕县级以上地方各级人民代表大会专门委员会、工作委员会或者常务委员会办事机构在办理代表议案时，应当与代表联系沟通，充分听取意见，将办理结果书面答复代表，并印发下一次人民代表大会会议。
第三十九条〔联系代表〕县级以上地方各级人民代表大会常务委员会组成人员和乡级人民代表大会主席、副主席，应当同代表保持经常联系，听取意见和要求。
第四十条〔变更函告〕代表的居住地、工作单位、户籍发生变动，代表应当及时函告本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席。省、设区的市的人民代表大会代表应同时函告原选举单位。
第四十一条〔违法处理〕一切组织和个人都必须尊重代表的权利，支持代表执行代表职务。对拒绝协助或者妨碍代表执行职务的，对代表执行职务进行打击报复的，由该级人民代表大会常务委员会或者乡镇人民代表大会主席、副主席监督有关机关和组织，依照 《代表法》第四十四条的规定处理。
第五章 对代表的监督
第四十二条〔代表接受监督〕代表受原选区选民和原选举单位的监督。
代表应当采取多种方式向原选区选民或者原选举单位报告履职情况，听取和反映人民群众对代表履职的意见和要求，回答询问，接受监督。
第四十三条〔禁止行为〕代表应当正确处理从事个人职业活动与执行代表职务的关系，不得利用执行代表职务干涉具体司法案件或者招标投标等经济活动牟取个人利益。
第四十四条〔罢免代表〕选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。被提出罢免的代表有权出席罢免会议提出申辩意见，或者提出书面申辩意见。
第四十五条〔暂停代表职务〕代表有下列情形之一的，暂时停止执行代表职务，由代表资格审查委员会向本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会报告：
（一）因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉、审判的；
（二）被依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的。
前款所列情形在代表任期内消失后，自行恢复其执行代表职务，但代表资格终止者除外。
代表被依法暂时停止执行代表职务或者在任期内恢复执行代表职务，由本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会主席、副主席通知代表本人，并通知原选举单位或者原选区。
第四十六条〔代表资格终止〕代表有下列情形之一的，其代表资格终止：
（一）迁出或者调离本行政区域的；
（二）辞职被接受的；
（三）未经批准两次不出席本级人民代表大会会议的；
（四）被罢免的；
（五）丧失中华人民共和国国籍的；
（六）依照法律被剥夺政治权利的；
（七）丧失行为能力的。
代表资格终止，由代表资格审查委员会报请本级人民代表大会常务委员会或者乡级人民代表大会予以公告。
第六章附 则
第四十七条〔施行时间〕本办法自公布之日起施行。
高校被诉问题背后的思考（二）
高军
近年来，国内高校频繁地被学生起诉，在这些案件中，刘燕文诉北京大学及田永诉北京科技大学两案较为典型，这两个案件亦吸引了媒体的广泛关注并引起了法学界极大的兴趣，法学界为此进行了深入的探讨。高校被学生提起行政诉讼，除了暴露出目前我国高校在管理中普遍存在着一些突出的问题外，还暴露了我国高等教育方面的法学理论的薄弱及法律、法规的不健全。透过这些具体的案例所暴露的法律问题，给了我们深刻的思考和探讨的余地。
一、在我国高等教育方面，法学理论上尚有一些问题亟待解决。
首先，是对高校的法律性质的定性问题。众所周知，公办高等院校属事业单位，但对于民办高校的法律性质，至今尚无权威统一的解释。目前，民办高等教育在如火如荼地发展，但对民办高等教育方面进行规范的法律、法规却基本上都付阙如。除了《社会力量办学条例》以及民政部、教育部于2001年联合发布的《教育类民办非企业单位登记办法》、教育部于2002年发布的《关于进一步做好民办高等教育机构招生工作的意见》两部从条文到所包含的内容上均十分有限的规范性文件外，民办高等教育基本上处于“无法可依”的状况。
按照《教育类民办非企业单位登记办法（试行）》的规定，民办高等院校被命名为一个不伦不类的名称——“教育类民办非企业单位”。其产生的程序与公办高等院校完全不一样，而且其注册机构是作为社会团体登记主管部门的民政部门，因此，对民办高校的性质，定性为社会团体较为妥当。那么，接下来的问题是，公办学校与其师生之间的关系有相应的大量的法律、法规来调整，那么民办高校与其师生之间的关系应由什么法律来调整呢？其和老师之间的关系是否应适用《劳动法》或《合同法》？与学生之间的关系是否应适用《合同法》？
其次，在诸问题之中，最难以解决的是：民办高校既然属于教育机构就应负起教书育人的义务，就要对学生进行管理。但是，其制订对学生管理方面的规定的法律依据是什么？是依据《合同法》的规定还是参照对公办高等院校管理进行规范的法律、法规、规章的规定？民办高校有没有权处分学生？其处分学生的法律依据是什么？如果其有权对学生予以“勒令退学”或“开除”处分，是否必须返还学生所交纳的部分或全部学费？……
二、在我国高等教育方面，法律规定的缺位与滞后
在我国高等教育方面，法律规定的缺位最突出地表现在缺乏必要的纠纷解决机制方面。例如在对学校处分学生方面，虽然《普通高等学校学生管理规定》第64条规定了“对学生的处分要适当，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见。对本人的申诉，学校有责任进行复查。”但是，直到目前为止，并没有任何法律、法规、规章对受处分的学生如何行使申诉权，包括申诉的机构、申诉的时效以及有关机构答复的期限、对申诉答复不服的，被处分的学生应当如何救济等种种问题并没有作出规定。故刘燕文自96年权利被侵犯时起，三年来一直向北大及国家教委申诉，但从北大得到的答复却总是“无可奉告”或“研究一下”即无下文。
对于受处分的学生能否向法院起诉以请求司法救济的问题，目前法律并无明文规定。对此，司法实践中的做法也不一样。如刘燕文在1997年就曾向法院起诉过，但法院以“尚无法律条文”为由不予受理，99年7月他因受田永诉北京科技大学案胜诉的鼓舞第二次起诉时，海淀区法院才以行政诉讼纠纷立案。
对受处分的学生向法院起诉法院是否立案的问题，司法实践中存在的有的法院决定立案，有的法院决定不予立案的分歧一方面使得国家司法权威受到损害，另一方面，不予立案使得当事人的合法权益根本无法得到救济，违背了现代司法制度设立的宗旨及法治社会中法院应当发挥的功能。该问题的出现，缘于法律条文的缺失以及对学校处分学生的行为的法律性质的不同理解。因为如果将其理解为行政处罚，那么受处分的学校可以通过行政复议或行政诉讼途径来救济，但是问题是高等院校并不是行政机关，并没有行政处罚权。而如果将学生处分学生的行为理解为内部管理的处分行为，那么，被处分的学生不能提起诉讼，不管是民事诉讼，还是行政诉讼。但是，学校对学生的处分严重的可以将学生勒令退学或开除，如此严厉的处分使学生的宪法所赋予的受教育权被剥夺，而且依据《普通高等学校学生管理规定》，对学生的处分须必记入学生档案并不得撤销前科，被处分的学生将背一辈子黑锅，“一日有罪，终身有罪”。因此，在对待学生被处分，尤其是被勒令退学或开除的处分问题上，被处分学生如诉诸司法，虽然目前法律尚无明文规定，但从法理上讲，司法则不应对之保持沉默。
在高等教育方面，法律的滞后与缺位相比显得更为明显和突出。例如，现在我国高考已取消了对考生年龄、婚姻状况的限制，但是在硕士研究生及博士研究生招生中却仍然对考生有年龄的限制，而且对本专科生仍然禁止在校期间结婚等。我国的《教育法》与《高等教育法》分别于1995年与1999年施行，其与时代脱节之处并不多，但由于这两部法律规定得都比较原则、笼统和抽象，在高校管理及司法实践中较少有实用性。但对于与高校管理及与高校学生有着密切关系的《学位条例》、《高等学校学生行为准则》及《普通高等学校学生管理规定》却分别于1981年、1989年、1990年实施，它们之中自实施之日起至今最长的有21年，最短的也有12年。众所周知，在改革开放至今的二十多年里，尤其是近些年，我国高等教育在突飞猛进的发展，这些当初计划经济占主导地位时期由“政府推进型”立法所产生的法规本身就笼统、粗糙，加之近些年社会经济、文化的迅速发展及人们观念的急骤改变，我国高等教育面临着前所未有的新的形势，这些法规在新形势面前已显得“力不从心”。例如《普通高等学校学生管理规定》第63条规定对有品行极为恶劣，道德败坏者，学校可酌情给予勒令退学或开除学籍处分。在高校管理中，对于学生偷食禁果者的处分一般都套用该规定而对其予以勒令退学或开除的处分。但是，对于偷食禁果的学生是否属于“品行极为恶劣，道德败坏者”，在今天安全套自动售货机已堂而皇之设置在一些大学校园内的“新形势下”，是否能继续延用以前的思维值得进一步思考。
可喜的是，有关部门已经注意到教育管理类法律、法规、规章滞后于时代要求的问题并正着手予以解决。日前在南京召开的研究生学籍管理工作会议上，教育部高校学生司综合处一位负责人在会上透露，现行的《研究生学籍管理规定》是1995年颁布的，已落后于高校扩招的新形势，会议决定修改并加以完善，修改后研究生学籍管理规定将有较大的放宽，突出了以人为本思想，适当放宽研究生学籍、在校时间，允许婚后有子女的研究生把孩子带大，再重新回校攻读学位等。
三、田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北大案两案一审判决的创新。
田永诉北京科技大学案判决的创新之处在于对该案以行政诉讼纠纷而立案的理由的阐述上。海淀区法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽不具有行政机关资格，但法律赋予它们行使一定的行政管理权，这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国家所赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼来解决它们与管理相对人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。笔者读到此处，不禁击节叫好，此段文字是目前我国法官在判决中对法院的功能和对行政诉讼法有关条文所作的最精彩的法理解释！
但是，有人却对法官以上的解释颇有微词并从学理上予以反驳。但是，问题是，如果法院不以行政诉讼案件立案，能以民事诉讼案件立案吗？如果法院不立案，田永被侵犯的合法权利如何才能得到救济？难道要等到有了明确的法律规定后才予以立案吗？而启动制订法律或修改法律的程序是那么容易的吗？如果让田永等下去，等到有关的法律出台后再起诉，到时候法院才予以立案，但最终判决的结果会不会像刘燕文诉北大案那样最终因“超过诉讼时效”而被驳回诉讼请求呢？如果不立案，法院的功能到底是什么呢？对于法院的功能，棚濑孝雄认为，审判制度的首要任务就是纠纷的解决。卢埃林则更进一步指出，解决争端是法院最为重要的职能，在英美法系的一些国家，例如美国的司法实践中，除了所谓的政治问题（如外交、国家安全、战争权力等），几乎所有的纠纷都可以诉诸法院。因此，从定纷止争、解决争端的角度出发，法院不应对田永的司法救济请求置之不理。如果法院对田永的权利被侵犯以如对刘燕文第一次起诉北大时因“没有法律规定”而不予立案，难道田永只能向隅而泣或采取私力救济吗？在这种情况下，法院定纷争止的功能体现在何处呢？人们又为什么需要法院和怎么能信任司法制度呢？值得我们反思的是，正是受田永案法院受理并胜诉的鼓舞，刘燕文才于99年7月第二次向法院起诉并被法院受理。从中我们这难道不能看出司法实践在进步吗？
刘燕文诉北大案一审判决中最为精彩之处在于法官对法律所作的灵巧和智慧的解释。可能是法官也认为校学位评定委员会外行对内行论文进行实质审查的制度的荒谬与不合理，故在对《学位条例》第10条规定的“毕业论文在校学位评定委员会审查时，须经全体成员过半数通过”方授予学位的规定的理解上，法院判决采纳了刘燕文诉讼代理人的意见，即将“经全体成员过半数”理解为“批准的决定应当经过半数的赞成票才能通过，同样，不批准的决定应当过半数的反对票才能通过。”因刘的论文在校学位评定委员会审查时评委中6票赞成，3票弃权，7票反对，不批准的决定并未超过半数，故判决撤销北大作出的不颁发刘燕文学位的决定，责令北大组织学位评定委员会重新对刘的论文进行审查决定是否颁发其学位。从这里，我读到了英美法系国家如霍姆斯、卡多佐、丹宁等大法官们的“金子般的心”！笔者认为，虽然其解释与将“经全体成员过半数通过”理解为“只有超过半数的成员赞成才能授予学位，没有超过的就不授予”的惯常解释截然不同，但审理该案的法官正确地理解并精确地把握了法律的精神。因为法律是死的，只有司法实践之树才是常青的，在对待一些按照“正常的理解”会侵犯到当事人的合法权利的模糊的法律规定的理解问题上，作为以“活的法律”而著称的法官完全可以而且完全有责任对之作出“非正常”的解释，以使个案纠纷的解决符合公平、正义的法律精神。
但是，却有相当一部分人对法官的以上解释表示了不满甚至愤怒，并从“理论上”予以了细致的阐述。但笔者坚持认为，司法实践需要法官的学识和智慧，需要法官的积极开拓与创新，而不能冥顽不化地抱着我们属大陆法系成文法国家，法官只有被动地适用法律的义务，而无创造法律、解释法律的权利的教条不放。至于有人认为了开了法官“自由解释”法律的先河后，由于我国法官的整体素质不高，如果纷纷效仿将出现灾难性的后果，笔者认为这种忧虑是不必要的，因为在我国，法官审理案件并不需要遵循先例，而且一审判决错误还有二审可以纠正。更何况随着司法考试制度的实行与司法改革的深入，我国法官的整体素质正在逐渐的提高。如果总是抱着因为我国法官的整体素质低，因而他们不能也没有能力去创新的看法，实际上是将法官的作用仅仅当成了“自动售货机”或电脑，我们只能说这是对我国法官的一种污辱。
事实上，正如“理论家”们所希望的那样，北大还是上诉了，法院最终作出的判决是最巧妙的中国式的判决——以超过诉讼时效为由驳回起诉。判决根本不涉及任何是非曲折的问题，是非曲折问题永远地留给了法学家们去探讨。一切都结束了，捍卫权威和传统的人们最终如愿以偿了。
笔者始终坚信：任何理论，不管它是如何的先进，如何的美妙，如果一旦论为教条，其结果只能是使人作茧自缚、画地为牢最终使人困入其中而不能自拔。如果没有马伯里诉麦迪逊案判决中首席大法官马歇尔巧妙地解释，美国可能就不会诞生违宪审查制度；如果没有联邦最高法院大法官们对宪法所作的灵活的解释，美国历史上的多次宪法危机可能就无法化解，最终的结果可能要么是危机演化成动乱或革命，要么是美国宪法被一次次地废除或修改。无论是从“理论上”论述田永案和刘燕文案一审判决的“不合法”、“不合理”或法官的“越权”是多么的严密，无论论述者的学术水平有多高，我只能援引北大的一位毕业生余杰在《火与冰》中的一句话：“与真理、自由脱钩的知识形同大便。”话虽俗了点，但道理却确是这样的。
