人员越境若干理论问题重构
长期以来，在包括我国公民出入境和外国人入出境在内的人员越境问题上，其有关出入境的行政行为的法律性质、法律效力、法律责任等诸多疑难，理论上是比较模糊的，实践中是比较混乱的，甚至众说纷纭，莫衷一是，长期难以达成统一的意见。笔者不揣浅陋，在此运用行政法学得有关基本理论，对人员越境中的若干法律问题进行再探讨，乃至重构，以厘清理论，指导工作实践。
一 出入境证件的定位重构
对于以护照为代表的出入境证件，在学说上一直具有争议，争议的焦点是：护照是许可证还是身份证。
认为护照属于身份证的理由是：首先，护照不符合行政许可的定义。论者认为：护照申领不存在行政许可中的“法律一般禁止的情况”，任何具有我国国籍的合法公民都可以申请护照，而且我们也在逐步实行按需申领。其次，护照一般被定义为“身份证件和国籍证明”。它与身份证在性质上是一样的，只不过身份证用于国内，护照用于国外。护照的申请前提和身份证也一样，必须是合法的中国公民。至于护照有几条不批准的情形，那只是因为护照影响更大，用途更多，需要严格控制而已。第三，任何人都可以出国，并不是必须有护照才具有出国的资格，申请护照只不过是出国所履行的一个手续。不准一些人出国，那也是为了国家和民族的利益，为了公共安全而加以控制，只要能提供相应的手续或者解除限制条件，一样可以出国，护照只不过是从中可以加以管理的一个有效的手段。第四，如果把护照归为行政许可，将给工作上带来很多不必要的麻烦，对有不法目的的人要出境的调查漫长而且烦琐，很容易被不法人员挑毛病，造成工作上的被动。
随着《行政许可法》颁布，公安部六局已将护照等有关证件的审批签发列为行政许可项目，国务院法制办公室2004年5月13日《行政许可法有关问题解答》 明文指出“公安机关对公民申请因私出国护照的审批，是外部行政管理行为，是行政许可。 ”护照属于许可证已有定论。我们认为，目前，我国护照兼具有身份证件和出国（境）管理双重职能。护照作为许可证同时又具有身份证明的作用，这两者之间并不矛盾。首先，在传统上，护照确实起到身份证件和国籍证明的作用，而且目前也仍然具有这方面的作用。但是，说护照仅仅用于在国外证明身份，则是不确切的，因为目前护照作为身份证明在国内也在一定范围内被认可。其次，一种证件具有双重属性，在国内外屡见不鲜。例如某些国家的驾驶证，作为准予驾驶车辆的许可证的同时也可以作为身份证明使用。第三，国家国境制度的严肃性决定了任何公民不可能，也不应该随意出入国境，必须取得国家有关部门的许可。按需申领不等于随意出入。法定不准出境制度的存在，更恰恰证明了法律禁止的存在。至于“造成工作上的被动”这一观点，只能说由于我国的出入境许可制度仍然没有理顺，陈旧的、不科学的制度制约了实际工作的开展。
可见，护照作为我国公民出境的许可，在理论上是行得通的。同样道理，外国签证实际上是外国准予我国公民入境的一种许可。把出入境证件定位为许可证，在实际工作中意义重大。
二 边防检查行为的定位重构
边防检查行为的法律地位，我国现行法规中规定就不甚明确。对此问题，理论上可以归纳为两种观点：第一种观点可以称为 “监督检查说”，该说认为，边防检查行为仅仅是一种常规的“对被许可人从事行政许可事项活动情况监督检查”，是对出入境许可的后续管理措施。也就是说，一旦取得了出入境许可（护照和签证），通过边防检查只是个例行手续，边防检查行为只是保证了上述许可的实施。第二种可称为 “独立许可说”，该观点认为，边防检查机关与签发护照的出入境管理部门一样，是相对独立的对出入境进行行政许可的许可机关。换言之，边防检查机关在护照上加盖验迄章的行政行为，也是一种行政许可（审批），是对真正具有出入境资格、符合出入境条件的人员在法律拟制意义上最终合法越境的允许。
我们认为，从我国出入境管理发展的前景来看，第二种观点即“独立许可说”更具有前瞻性和可操作性。
首先，“从指定对外开放口岸通行”制度是《中华人民共和国公民出境入境管理法》等法律明确规定的制度。因此，即使公民取得了合法和完整的出入境许可，不从指定的对外开放口岸出入境，不经过边防检查，仍然违反我国法律，情节严重的可能构成偷越国（边）境犯罪。可见，边防检查机关验讫放行的行为，才是真正意义上对禁止行为的解除。
其次，“独立许可说”在行政许可法上可以找到依据。该法第三十九条第二款规定：“行政机关实施检验、检测、检疫的，可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。”边防检查站加盖验讫章的行为在形式和实质上都符合上述规定。
再次，“独立许可说”更符合我国出入境管理和检查现状。《行政许可法》只规定了上级机关对下级机关实施许可有权监督检查；以及本级行政机关对其所作出的许可有权监督检查。依“监督管理说”，应当认定实施监督检查的边防检查站与发放许可的出入境管理部门主体同一，或者边防检查机关是出入境管理部门的上级机关。而实际上，两个机构之间具有相对独立性，互不隶属。
第四，“独立许可说”更好的解释了两机关的关系。发放护照重在保护，重在服务，因此应当集中精力围绕发放护照中对所属居民真实身份等信息的真实性开展工作，尽量减少骗领等情况出现。而边防检查机关的工作重点则在“查”、在“阻”,对于形式上和实质上不符合出入境条件的人员，不许可其通过口岸出入境。两机关各司其职，才能做好出入境管理工作。
最后，“独立许可说”有利于与其他法律法规衔接。出入境管理部门边和防检查站在各自职权范围内实施许可、惩处相关违法行为，则由公安边防部门侦办偷越国（边）境违法犯罪时，可以着重打击非口岸偷渡活动，从而使分工更加明确，效率更加提高。同时，边检机关的“边控”行为也获得了有力的理论支持。
三 出入境许可的公定力重构
依通说，行政行为的公定力（Vermutung der Giiltigkeit）即行政行为一经成立，即使具有瑕疵，未经法定国家机关按照法定程序认定及宣告，都被推定作为合法行政行为。
在理论学说上，根据对待重大明显瑕疵的态度，行政行为的公定力存在两种学说：即有限公定力和完全公定力，在实践模式上也相应地分为两种 。有限公定力说认为：有重大且明显瑕疵的行政行为不具有公定力；完全公定力说则认为所有已成立的行政行为都具有公定力。而这两者的差异关键在于：是否将未成立行政行为归入无效行政行为。完全公定力学说将未成立行政行为置于效力评价体系之外。
事实上，行政行为的真假问题要点在于评价行政行为是否成立，而行政行为的有效或者无效，则是对业已成立的行政行为瑕疵程度的判定。 两种评价体系之评价主体、评价标准各不相同，由此造成两种不同的学说和理论。目前，我国行政法上对于采用何种公定力模式尚没有定论。
公定力对于边防工作之所以具有重大的现实意义，关键在于：整个出入境过程是连续的行政许可，前一个行政行为的公定力对于后续的行政行为的影响错综复杂。加之行政许可在性质上属于授益性行政行为，其功能和效果与行政处罚等行政行为不同。对于授益行为的无效或者撤销，并非当事人所愿，而不撤销，则可能国家公益受损。因此必须在两难之中抉择，根据信赖保护等原则，小心谨慎的妥善处理。因此应当根据出入境许可行为的瑕疵情形，对其公定力问题加以研究，并举其要者如下：
首先，假象行政许可行为的没有公定力。也就是说，该情形中行政行为根本不存在或者根本没有成立。在这里，假象行政行为仅是指非行政主体伪造、变造的护照或者签证或者验讫章的行为。对于“假象行政行为”的内涵和外延，众说纷纭，但是, 无论是有限公定力说与完全公定力说仍然存在部分共同点即：都认为假象行政行为仅仅是一种事实行为，不属于“行政行为”，不应当具有公定力；非行政主体所为的貌似行政行为的，是假行政行为。因此。伪造、变造许可证、验讫章的行为，包括其后续的任何环节在内的任何机关和公务人员人均得以认定其为无效。
其次,无效行政行为和可撤销的行政行为。无效行政行为和可撤销的行政行为之间的界限无论是在理论上还是在立法上，都难以得到客观认定。 一般认为，无效行政行为“具有重大且明显瑕疵”，“社会一般人即可辨识”。“撤销的原因，一般是由于行政行为本身有违法或者不当的因素。” 护照或者签证句有瑕疵即可能由于当事人之过错，也可能属于行政机关或者其工作人员的过错，但只要其瑕疵达到一定严重程度，均属于无效或者可撤销。 但是特定情况下，不得宣告无效或者撤销。 对于出入境证件而言，无效和可撤销的具体界限不是很清楚，有待于深入研究。
值得注意的是，无效行政行为和被撤销的行政行为的后果是一样的，视为该行政行为自始没有法律效力；而作为行政处罚之一种的“吊销许可”，则是承认作出后、撤销前该行政行为的有效性，因为其在取得许可过程中并没有瑕疵，而是在行使权利过程中实施了违法。
最后，应予补正的行政行为。行政许可具有轻微瑕疵，例如记载错误，可以更正或者解释，不用撤销。
以上各种情形，对于合理构建相关违法责任意义深远。
四 相关违法责任重构
出入境活动事关我国国际性形象和国家安全，故其审查不得不从严，惩处亦自应从厉。可是纵观我国现行有关违法情形法律责任的规定，感觉是缺乏合理体系和科学构架。实际上建立在出境许可、入境许可、边检独立许可三重许可理论上的出入境违法情形及其法律责任应当是清晰的、理顺的、周延的、完备的。
总的来看，人员通过口岸越境涉及的行政相对人违法情形大致包括以下几种：
（一） 第一、二重许可违法：在申请护照或者签证过程中的违法。
根据《行政许可法》的有关规定，在申领护照过程中“隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告”；“以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，行政机关应当依法给予行政处罚”。
（二）获得许可证件后的不当使用：包括1、涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的；2、超越行政许可范围进行活动的；3、向负责监督检查的行政机关隐瞒有关情况、提供虚假材料或者拒绝提供反映其活动情况的真实材料的。以上依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（三）第三重违法：出入境边防检查许可中的违法。由于边防检查是人员越境在国内的最后一道关卡，因此，前两种情形经常在最后一道关卡被发现；而且如果由于因为种种原因导致前置审批行为具有程度不等的瑕疵，当事人又有意无意持用有瑕疵证件，因此情况复杂的多。
如果能确立了边检独立许可制度，边防检查机关的工作对象将主要事面向出入境人员，因此，其权限也控制在仅仅对出入境人员进行第三次行政许可过程中实施的违法犯罪进行查处打击为宜。打击重点包括：未持出境、入境证件的“闯关”行为；持用他人合法的出境、入境证件的 “骗关”行为；持用伪造或者变造的出境、入境证件的“蒙关”行为；持有无效出境、入境证件的“混关”行为。边检机关有条件对于上述违法犯罪不予通关并给与精确打击。而对于查获的前置审批程序中出现的违法犯罪，作为案件线索提供给相应地方的出入境管理部门查处即可，边管机关则主要查办非口岸的真正意义上的“偷越”违法犯罪。
辽宁省流动人口计划生育管理实施办法
辽宁省人民政府
辽宁省人民政府令
第114号
《辽宁省流动人口计划生育管理实施办法》业经1999年12月28日辽宁省第九届人民政府第45次常务会议通过，现予发布施行。
省 长 张国光
二〇〇〇年一月二十六日
辽宁省流动人口计划生育管理实施办法
第一条 为加强流动人口计划生育工作管理，维护流动人口的合法权益，有效地控制人口增长，根据《流动人口计划生育工作管理办法》（以下简称《管理办法》)，结合我省实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于异地从事务工、经商等活动或者以生育为目的异地居住的下列已婚育龄流动人口：
（一）户籍不在我省，在我省居住30日以上的；
（二）户籍在我省，在省外居住30日以上的；
（三）户籍在我省，离开户籍所在地，在省内城市的其他区或者乡（含镇，下同）居住30日以上的；
（四）离开户籍所在地，在现居住地居住未满30日，但已经怀孕的。
探亲、访友、旅游、就医、上学、出差和在同一城市内人户分离以及省计划生育行政管理部门认可的其他情况除外。
第三条 省、市、县（含县级市、区，下同）人民政府统一领导本行政区域内流动人口计划生育工作，并将流动人口的计划生育管理纳入本行政区域内人口和计划生育工作目标管理责任制。
第四条 县以上人民政府的计划生育行政管理部门负责本行政区域内流动人口计划生育管理工作。
公安、工商行政管理、劳动就业、卫生、交通、建设、房产管理等部门应当配合同级计划生育行政管理部门，在各自的职责范围内做好流动人口计划生育管理和服务工作。
第五条 流动人口离开户籍所在地前，应当实行节育的必须落实节育措施，计划外怀孕的必须中止妊娠，并与户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处签订计划生育合同后，再按照《管理办法》第七条有关规定办理婚育证明。
第六条 组织流动人口外出劳务的单位，必须在外出前与其户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处签订计划生育责任书，负责所属外出流动人口的计划生育管理。
第七条 流动人口户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处负责对流动人口进行计划生育宣传教育，督促其按照规定落实节育措施；在与流动人口签订计划生育合同后，方可出具婚育证明，并建立流动人口计划生育档案和定期联系制度。
第八条 流动人口必须在到现居住地3日内向当地的乡人民政府或者街道办事处交验婚育证明，签订计划生育合同；取得查验证明后，再到有关部门办理暂住证、营业执照、务工许可证等证件。
第九条 流动人口现居住地乡人民政府或者街道办事处负责对流动人口进行计划生育法规宣传，查验婚育证明，出具查验证明，督促落实节育措施，提供避孕药具和技术服务，并建立流动人口计划生育档案，定期向流动人口户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处通报情况。
第十条 有关部门在审批流动人口的暂住证、营业执照、务工许可证等证件时，应当检查其现居住地的乡人民政府或者街道办事处出具的查验证明，并将审批结果通报其现居住地的乡人民政府或者街道办事处；对没有计划生育查验证明的，不得为其办理暂住证、营业执照、务工许可证等证件。
第十一条 单位在外地办理施工、经营等许可手续时，已与户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处签订计划生育责任书的，应当出具计划生育责任书；没有签订的，应当与现居住地的乡人民政府或者街道办事处签订责任书。对既无户籍所在地计划生育责任书又未与现居住地乡人民政府或者街道办事处签订计划生育责任书的，有关部门不得为其办理施工、经营等手续。
第十二条 与流动人口形成劳动关系的单位和个人，应当按照当地计划生育行政管理部门的规定，具体负责被招用流动人口的计划生育管理工作。
向流动人口出租或者出借房屋的房主，应当配合乡人民政府和街道办事处做好流动人口计划生育管理工作。
第十三条 流动人口申请在现居住地生育的，必须出示女方户籍所在地县人民政府计划生育行政管理部门或者乡人民政府、街道办事处批准的生育证明材料，经现居住地乡人民政府或者街道办事处核准后，准予生育。
第十四条 流动人口应当每季度参加一次孕情检查，并将检查结果寄回其户籍所在地乡人民政府或者街道办事处。其户籍所在地乡人民政府或者街道办事处在了解其避孕节育情况后，不得再要求其回户籍所在地接受避孕节育情况检查。
第十五条 流动人口的孕情检查费、节育手术费，由用工单位负担；无用工单位的暂由本人支付，凭现居住地乡人民政府或者街道办事处证明，由户籍所在地乡人民政府或者街道办事处按照当地有关规定处理。
第十六条 流动人口中独生子女的父母的奖励和优待，由户籍所在地的乡人民政府或者街道办事处按照当地有关规定办理。
第十七条 伪造、出卖、骗取婚育证明或者查验证明的，由县以上人民政府计划生育行政管理部门给予警告，并按每例处100元以上1000元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得，并处违法所得3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十八条 流动人口到达现居住地3日内未交验婚育证明的，由现居住地人民政府计划生育行政管理部门责令其15日内交验；逾期拒不交验的，由现居住地县以上人民政府计划生育行政管理部门处以50元为基数，逾期每日加处5元的罚款，但最高不得超过500元。
第十九条 户籍在我省的流动人口，在现居住地居住6个月以上发生计划外生育的，视为现居住地发生计划外生育，由现居住地乡人民政府或街道办事处征收计划外生育费，并统计上报；在现居住地居住未满6个月发生计划外生育以及在省外发生计划外生育的，视为女方户籍所在地发生计划外生育，由女方户籍所在地乡人民政府或街道办事处征收计划外生育费，并统计上报。
户籍在省外的流动人口，在我省发生计划外生育的，由现居住地乡人民政府或者街道办事处征收计划外生育费；其中居住6个月以上的，视为现居住地发生计划外生育，由现居住地统计上报。
第二十条 与流动人口形成劳动关系的用人单位和个人拒不履行流动人口计划生育管理职责，由当地县以上人民政府计划生育行政管理部门视情节给予警告；情节严重的，处100元以上1000元以下罚款。
第二十一条 县以上人民政府计划生育行政管理部门可以委托乡人民政府或者街道办事处对违反本办法的行为实施行政处罚。
第二十二条 因收费、处罚管辖权发生的争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，由其共同的上一级人民政府计划生育行政管理部门指定管辖。
第二十三条 公安、工商行政管理、劳动就业、卫生、建设、房产管理等部门工作人员审批流动人口有关证件时，不检查婚育查验证明或者明知无查验证明而予以批准的，由所在单位给予直接责任人行政处分，并由本级人民政府给予负有领导责任的单位负责人行政处分。
第二十四条 计划生育工作管理人员拒绝为流动人口办理婚育证明或者为其出具假证明的，由其所在单位给予行政处分。
第二十五条 实施行政处罚，必须按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定执行。
第二十六条 县人民政府计划生育行政管理部门、乡人民政府或者街道办事处办理婚育证明，按照国家有关规定收取工本费，每证最高不超过5元。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。1996年4月29日省人民政府发布的《辽宁省流动人口计划生育管理实施办法》同时废止。
