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物业管理合同是服务合同不是委托合同

刘 颜

今年8月1日，深圳市布吉镇××花园热闹非凡，入口处新物业管理公司约四十名保安员整齐列队准备进入，原管理处二十余名保安员也整齐地排列在入口两侧，围观的业主和群众近千人。在住宅局、房管办、镇政府、警署协调下，双方经过一上午的僵持，原管理处保安撤走，新管理公司接管。事情的原委要从1998年说起。
1998年10月该花园竣工，发展商成立了一家子公司进行物业管理，后该花园成立了业主委员会，双方于2001年2月18日签订了为期三年的《物业管理委托合同》，约定管理服务费多层住宅按0.60元/M2收取，带电梯的小高层1.45元/M2，商铺1.60元/M2。 按深圳市当时收费水平来讲是较低的。2002年2月28日管理处在花园内贴出通知，将管理服务费提高到多层住宅0.85元/M2，小高层2.10元/M2，商铺2.20元/M2。一石激起千层浪，业主纷纷反对。4月13日召开业主大会，罢免了业主委员会的全体成员。新的业主委员会成立后，7月份通过招标聘用了一家新的甲级资质物业管理公司。于是出现了本文前一幕。
事情并没有结束。7月18日，原物业公司就向深圳仲裁委员会提出仲裁申请，请求继续履行2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》，支付管理费300万元。被申请人是业主委员会。本案进行了庭审，尚未裁决。双方争议的焦点就是：2001年2月18日签订的《物业管理委托合同》是服务合同，还是委托合同。
该合同虽然名称上使用了“委托”二字，内容上也包含了“委托”成分，确立了业主委员会将该花园委托给原物业公司管理的行为，但从实质上看并不是委托合同。
委托合同是《合同法》直接规定的十五种有名合同类型之一。《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。它具有以下特征：1、委托合同的标的是处理事务的行为，该行为既可以是法律行为（委托进行买卖、租赁等），也可以是具有经济意义的行为（清理财产、整理帐簿等），还可以是单纯的事实行为。2、委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。没有当事人双方相互信任和自愿，委托合同关系不可能建立。从而，当事人双方均享有任意终止权，可任意终止合同。这一点，使委托合同具有了区别于其它任何合同的本质特征。《合同法》第四百一十条就明确规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”3、委托合同是典型的提供劳务合同，受托人在委托人的授权范围内为委托人办理事务，因而办理事务所需要的费用要由委托人承担。如聘请律师的《委托代理合同》。4、委托合同当事人意见表示一致时，合同即告成立，无须以物的交付或当事人的履行行为作为合同成立的要件，是诺成合同、不要式合同。5、委托合同可以有偿，也可以无偿，依法律规定或当事人之间的约定来确定。
而物业管理是指物业管理企业按照物业服务合同约定，通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业化维修、养护、管理，以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序，为业主提供服务的活动。 物业管理的本质是“服务”，物业管理企业提供“服务”这种产品，业主或非业主使用人享受和使用“服务”，这种“服务”的形式是多样的，既包括有形的管理、修缮、服务，也包括无形的环境、气氛、形象，从而使物业发挥最大的使用和收益的功能，达到物业保值和增值的目的，改善人民群众的生活和工作环境。
物业管理产生与发展的理论基础是现代民法物权中明定的一项基本的不动产所有权形式——建筑物区分所有权，又称“区分所有”，该制度自19世纪初至20世纪中叶，已为英美法系与大陆法系的各国民事立法所普遍确立，其渊源可谓久远。它是以现代科学技术进步所带来的房地产利用、使用方式以及人们生活方式的转变为内在动力的。迄今，建筑物区分所有权制度在促使人类最大限度地利用有限的土地资源，解决人类自身的居住、生活、生产等问题上发挥了重大功用。因此，构建在这种建筑物区分所有权制度上的物业管理合同有着两大特征：第一是作为物业管理合同主体的特殊性。本文侧重从业主委员会一方分析。业主，作为房屋的所有权人，在一个物业管理区域内全体业主组成业主大会，是代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益的自治组织，业主大会才有权选聘或解聘物业管理企业。业主委员会是业主大会的执行机构，与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。现行法律只要求业主委员会在成立后向主管部门备案，它没有资金、财产、组织机构、甚至办公场所（有的业主委员会有），无法取得法人或非法人社会团体资格，只能是“管理团体”，在法律地位上是民法通则中的“其他组织”。因此，物业管理合同的主体应该归属为“全体业主”。其次是作为物业管理合同标的和内容的特殊性。依据建筑物区分所有权理论，物业管理的实质是区分所有建筑物的管理，所管理的对象主要是区分所有建筑物，根据纵、横分割的方式不同通常有三种类型：纵割式、横割式和纵横（混合）分割式。同时，由于物业管理的特殊性，物业管理合同的标的还包括：物业管理区域内的公共秩序、环境、气氛、形象、业主作为集专有权人、共有权人、管理团体成员三重身份于一体的行为等等。因此，它与买卖合同标的有形性相区分。
由于物业管理合同的特殊性，结合二十年物业管理活动的理论与实践，本文认为物业管理合同与委托合同有如下区别：
一、 物业管理合同双方当事人不能随时随意解除合同，如果一方
要在合同期限内解除合同，必须依据合同的具体约定协商一致，或者由法院或仲裁机构裁决，特别是业主委员会一方，必须业主大会决议并取得特别授权。委托合同则由法律明文规定双方都具有随时解除合同的权利，并依据《合同法》第九十四条第（五）款：“法律规定的其他情形”的规定，将其解除合同的主张通知对方即可，无须征得对方的同意。在实践中，物业管理行业普遍认为，如果认为物业管理合同是委托合同，将给物业管理行业带来一种灾难。试想，业主委员会作为委托人只要对物业管理公司（直接的对象是“管理处”）的“信任”有所动摇，不问客观上是否有理由，可以随时、任意地行使解除权，将是什么后果？特别是现行法律规定业主委员会成员不少于5人即可，是不是可能造成少数几个人的“个人意志”极度膨胀，从而造成“权利滥用”？这样物业管理公司还有什么安全感可言？还可能对小区改造投入吗？势必造成物业管理企业短期行为。从根本上也会造成对全体业主利益得不到保障。
二、委托合同以处理委托人事务为目的。物业管理的管理服务并不是事务，
而是一种专业化、技术化的综合性有偿服务。特别是现代建筑新技术、机电等设备设施智能化、网络化的发展，物业管理向“服务集成商”的转变，作为业主、业主大会及业主委员会不可能亲自处理，或者没有能力处理。
三、《合同法》第三百九十九条明确规定“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意。” 即受托人应对委托人尽忠实义务。第四百条和第四百零一条还规定了受托人的“亲自处理”和“报告”义务。物业管理是独立自主地开展物业管理服务活动，特别是物业管理经营化发展的趋势，企业的自主经营范围扩大，其活动不可能按照业主、业主大会及业主委员会的指示进行，业主、业主大会及业主委员会只有监督权，而没有指挥权，更不能干涉。
四、《合同法》第四百条规定“经委托人同意，受托人可以转委托。”而物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务另行委托，但不得将整项服务业务委托他人。《合同法》第四百零八条规定“委托人经受受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。”同时，第四百零九条规定还可以两个以上的受托人共同处理委托事务。而一个物业管理区域的业主大会，应当委托一个物业管理企业实施物业管理。
五、受托人在委托合同范围内活动产生的法律后果概由委托人承担，受托人在办理委托事务中所得到的一切利益，包括金钱、物品、所得收益及权利等都应及时转交给委托人。而物业管理则不同，所得收益、违约责任、侵权责任都应由物业管理合同明确规定，双方当事人各自分别承担。
六、受托人以委托人的费用办理委托事务，法律规定委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。而现在通行的物业管理一般实行酬金制和包干制两种。酬金制按物业管理成本的8~15%提取，包干制按物业管理合同由业主或使用人按月交纳固定金额的物业管理服务费，如本文案例中的收取方式。
七、委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，公民之间基于亲友关系建立的委托合同，或者单纯是事实行为，大多数是无偿合同；物业管理合同必须是有偿的。
从上述分析可以看出，物业管理合同与委托合同有着明显的本质差别，两者在法律性质上是有区别的。


发表于《现代物业》2002年12月（总第6期）。

湖北省财政厅 湖北省水利厅


湖北省财政厅、湖北省水利厅关于印发《湖北省小型水库溢洪道扩挖工程项目及省级补助资金管理办法》的通知

鄂财农发【2007】198号


有关市、州、县财政局、水利（水电、水务）局：

现将《湖北省小型水库溢洪道扩挖工程项目及省级补助资金管理办法》印发你们，请遵照执行。



二〇〇七年十二月六日





附件：

湖北省小型水库溢洪道扩挖工程项目及省级补助资金管理办法



第一条 为提高我省小型水库防洪能力，确保水库安全度汛，制定本办法。

第二条 本办法适用于无溢洪道或溢洪道泄洪能力严重不足且已列入全省小型水库溢洪道扩挖整治规划的小型水库。

第三条 有工程建设项目的县（市、区）财政、水行政主管部门应组建小型水库溢洪道扩挖建设管理办公室，统一负责辖区内项目的建设管理工作。

第四条 水库溢洪道扩挖工程要逐库做好设计工作，设计承担单位须具有水利水电行业水库枢纽丙级以上（含丙级）资质，设计深度要满足施工要求。

第五条 设计应包括工程概况、工程任务及规模、洪水复核与调洪演算、扩挖设计、施工组织、工程投资等内容。

第六条 市（州）水行政主管部门会同财政部门对工程设计进行审查批复，报省水利厅、省财政厅备案。

第七条 对符合降等与报废条件的水库，应按照水利部《水库降等与报废管理办法（试行）》（水利部令第18号）进行降等与报废处理。

第八条 各市（州）按照轻重缓急的原则编制年度建议计划，报省财政厅、水利厅审核后下达年度实施计划。

第九条 建立溢洪道扩挖项目公示制度。年度计划下达后，省、县（市、区）财政部门、水利部门在新闻媒体上公示当年实施的水库名单，项目主管单位应在项目所在地设项目实施公示牌，加强社会监督。

第十条 小型水库溢洪道扩挖工程项目以各市、县自筹资金为主，市县要建立财政补助专项资金，加大对溢洪道扩挖项目的投入。省级补助资金采取以奖代补方式进行定额补助。

第十一条 根据全省年度实施计划，省级补助资金先拨付60％，在通过工程验收和专项核查后拨付剩余40%补助资金。

第十二条 省级补助资金必须全部用于规划内小型水库溢洪道扩挖主体工程，人员经费、办公经费等不得从中列支。省级补助资金实行国库集中支付，专款专用，并实行县级财政报账制，不得截留和挪作它用。

第十三条 省级补助年度节余资金经市（州）财政、水行政主管部门审核，并报经省级财政、水利部门批复后，可用于规划内其它项目。

第十四条 县（市、区）项目建设管理办公室要择优选取施工队伍，施工队伍须具有水利水电施工三级及以上资质。溢洪道扩挖工程在冬春枯水期施工，汛前完成全部任务。

第十五条 市、州水利部门、财政部门要加强对项目建设质量、工程进度、资金计划与使用的监督和指导，发现问题要督促整改。

第十六条 项目完工后，市（州）水行政主管部门会同财政部门及时组织验收，并出具验收报告，由市州水行政主管部门、财政部门联合行文，并将验收鉴定意见报省水利厅、财政厅备案。

第十七条 各地验收后，省级财政、水行政主管部门按不低于20％的比例进行专项核查。

第十八条 在专项核查中，如发现弄虚作假或截留挪用省级补助资金等问题的，除责令立即整改外，将核减该县市区省级补助资金；问题严重的，在全省通报批评。

第十九条 项目验收后，主管部门要落实水库专管人员，明确管理责任，完善管理措施，规范水库管理。

第二十条 本办法由省水利厅、财政厅负责解释。

第二十一条 本办法自发布之日起施行。