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浅谈证据交换制度存在的问题及对策/陈小平

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 19:21:20  浏览:9255   来源:法律资料网
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所谓证据交换,是指于诉讼答辩期限届满之后,开庭审理以前,在人民法院的主持下,当事人相互明示其持有证据的行为或过程。我国的证据交换制度符合中国国情。在审判实践中,一些法院通过推行民事审判方式改革,都在以不同的形式或就证据交换进行实践与尝试,且积累了一些有益的经验,取得了一定的效果,但在审判实践中也存在一些问题。笔者就此谈一些个人的看法,并提出相应的对策。

  一、证据交换制度存在的问题


  1、证据交换的期限是否就是举证期限不明确。举证时限制度与证据交换制度是密切联系的,举证期限的确定也涉及证据交换时间问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)第三十八条规定,人民法院组织当事人交换证据之日即为举证期限届满之日。当事人申请延期举证经人民法院准许的,证据交换日相应顺延。在审判实践中有可能发生举证最后时限与证据交换的时间不一致的情形,因为并没有规定当事人协商确定的举证期限与当事人协商确定的证据交换的时间必须一致,也没有规定法院指定的举证期限与指定的证据交换时间一致。如果举证期限与证据交换时间不一致,以哪个期限为准?这条规定有模糊之处。为了合理运作,实践中应尽可能统一举证期限和证据交换时间,法院在确定证据交换时间时,最好将证据交换时间确定为举证期限的最后时间,否则当事人坚持在交换证据后举证期限届满前提出证据时,要予以否定就缺乏说服力。


  2、主持证据交换的主体不明确。《若干规定》的出台,是完善我国民事诉讼证据制度,实现公正与效率,深化民事审判制度改革的必然要求。它标志着司法审判的中心将从法庭审判转向审前准备工作,案件的大部分审理工作都将在审前准备阶段进行。证据交换属审前程序的组成部分,审前程序必须在法官的主持下进行,证据交换也已明确规定由审判人员主持。但主持审前的法官是否适用继续主持开庭审理程序,如果不予以分离,势心有“先入”效应,如果予以分离,让两者各司其职,则应谁主持审前程序?这些在〈若干规定》中并没有明确的规定。目前各地做法不一,有的由庭准备法官主持,有的由主审法官主持。在基层法院,证据交换一般还是由审理该案的合议庭成员主持。这固然跟我国现实情况有关,但如果审前程序的法官没有作好相应的工作,所有的准备工作还得由审判程序完成,又违背设立庭前证据交换制度的初衷,故对此应有较明确的规定。在目前情况下,至少应明确不在立案庭和民事审判庭等业务庭从事审判工作的审判人员不得主持当事人交换证据。


  3、增加确定诉讼请求的内容。当事人的诉讼请求是否明确,直接影响着案件开庭的质量和效率,如果证据交换时能将当事人的诉讼请求确定,对庭审有促进作用。原告有时因情况的变化增加或变更诉讼请求,被告又存在反诉的可能,诉讼请求的变化相应引起证据的变化,这对证据交换制度是一种冲突。〈若干规定〉虽然对增加、变更诉讼请求,反诉的的提出有规定,但如能在证据交换时确定,可以减少程序上的繁琐。确定的方式可采取直接询问的方法。


  二、对证据交换制度的对策


  1、设立证据失权制度。当事人在收到法院证据交换通知书后,存在有选择地提供证据或不提供证据的可能,仍然存在搞证据突袭。这种可能分为三种情况,一是当事人当时没有这一证据不可能进行证据交换。二是当事人知道存在某一证据,但无法收集,或虽向人民法院申请取证,人民法院没有收集。三是当事人有某一证据,但不提交进行证据交换。为了避免当事人不提供证据进行交换或搞证据突袭,应当推行证据失权制度。证据失权,是指当事人丧失提出证据的权利,实质是丧失证明权。证据失权制度,是指在法律规定或法院指定的期限内,负有举证责任的当事人没有向法院提出的证据,在期限经过后不得再次提出,当事人因此而丧失证据提出权和证明权的一项制度。证据失权制度有利于公平原则的落实和程序公正的实现。在法律上规定证据失权制度,通过设置提供证据的期间,能够为双方当事人创建进行诉讼行为的平等机会。而证据在期限经过后失权效果的产生,可以最大限度地避免在法庭审理中出现的突然袭击而导致一方不利的诉讼境地。


  2、法官在证据交换中应充分行使释明权。法官释明权是指法官在民事诉讼中行使的一项具有权利义务合并性质的诉讼指挥权,是一种法官为了明了原告或被告主张的请求和事实情况而对当事人的主张和举证加以引导的积极行为。法官在证据交换中充分行使释明权,既可以有效确保实体判决之公正,又可以权大提高审判效率。如对请求权基础的释明。请求基础是当事人诉讼请求所依赖的事实及法律理由,由于当事人法律素质等原因,其请求权基础可能出现错误,此时,法官不应予以简单驳回,而应予以释明后,由当事人再作选择。如果原告起诉主张继续履行合同,但在证据交换时,法院根据双方提供的证据认为合同无效力,在这种情况下,如果法院不告知原告,原告肯定败诉,如果法院告原告,原告就可以改变诉讼请求。还有对继续提供相关证据的释明,证据是认定事实的关键,也是当事人取得胜诉判决的基础。对当事人在证据交换中所举证据不足以认定相关事实的,法院应注意加以引导,予以释明。此外法官在证据交换中还应注意对交换程序的简要释明,即告知当事人证据交换的的规则和程序,所出示证据的规格要求等。以及对交换行为的简要释明,主要是指导当事人有针对性地进行举证,并对有争议的问题提出鉴定、对当事人已经交换并表示无异议的证据,非经法定程序不得随意更改或者撤销等。


  (作者单位:江西省黎川县人民法院)



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文化部、财政部、国家税务总局关于印发《动漫企业认定管理办法(试行)》的通知

文化部 财政部 国家税务总局


文化部 财政部 国家税务总局关于印发《动漫企业认定管理办法(试行)》的通知

文市发(2008)51号


各省、自治区、直辖市、计划单列市文化厅(局)、财政厅(局)、国家税务局、地方税务局:
  现将《动漫企业认定管理办法(试行)》印发给你们,请遵照执行。
  特此通知。
   文化部 财政部 国家税务总局
   二〇〇八年十二月十八日
  


动漫企业认定管理办法(试行)
  第一章 总则
  第一条 为扶持我国动漫产业发展,落实国家对动漫企业的财税优惠政策,根据《国务院办公厅转发财政部等部门关于推动我国动漫产业发展的若干意见的通知》(国办发(2006)332号,以下简称《通知》)规定,制定本办法。
  第二条 按照本办法认定的动漫企业,方可申请享受《通知》规定的有关优惠和扶持政策。
  第三条 动漫企业认定管理工作坚持为动漫企业服务、促进动漫产业发展的宗旨,遵循公开、公平、公正的原则。
  第四条 本办法所称动漫企业包括:
  (一)漫画创作企业;
  (二)动画创作、制作企业;
  (三)网络动漫(含手机动漫)创作、制作企业;
  (四)动漫舞台剧(节)目制作、演出企业;
  (五)动漫软件开发企业;
  (六)动漫衍生产品研发、设计企业。
  第五条 本办法所称动漫产品包括:
  (一)漫画:单幅和多格漫画、插画、漫画图书、动画抓帧图书、漫画报刊、漫画原画等;
  (二)动画:动画电影、动画电视剧、动画短片、动画音像制品,影视特效中的动画片段,科教、军事、气象、医疗等影视节目中的动画片段等;
  (三)网络动漫(含手机动漫):以计算机互联网和移动通信网等信息网络为主要传播平台,以电脑、手机及各种手持电子设备为接受终端的动画、漫画作品,包括FLASH动画、网络表情、手机动漫等;
  (四)动漫舞台剧(节)目:改编自动漫平面与影视等形式作品的舞台演出剧(节)目、采用动漫造型或含有动漫形象的舞台演出剧(节)目等;
  (五)动漫软件:漫画平面设计软件、动画制作专用软件、动画后期音视频制作工具软件等;
  (六)动漫衍生产品:与动漫形象有关的服装、玩具、文具、电子游戏等。
  第二章 认定管理
  第六条 文化部、财政部、国家税务总局共同确定全国动漫企业认定管理工作方向,负责指导、管理和监督全国动漫企业及其动漫产品的认定工作,并定期公布通过认定的动漫企业名单。
  第七条 全国动漫企业认定管理工作办公室(以下称办公室)设在文化部,主要职责为:
  (一)具体组织实施动漫企业认定管理工作;
  (二)协调、解决认定及相关政策落实中的重大问题;
  (三)组织建设和管理"动漫企业认定管理工作平台" ;
  (四)负责对已认定的重点动漫企业进行监督检查和年审,根
  据情况变化和产业发展需要对重点动漫产品、重点动漫企业的具'体认定标准进行动态调整;
  (五)受理、核实并处理有关举报。
  第八条 各省、自治区、直辖市文化行政部门与同级财政、税务部门组成本行政区域动漫企业认定管理机构(以下称省级认定 机构),根据本办法开展下列工作:
  (一)负责本行政区域内动漫企业及其动漫产品的认定初审工作;
  (二)负责向本行政区域内通过认定的动漫企业颁发“动漫企业证书” ;
  (三)负责对本行政区域内已认定的动漫企业进行监督检查和年审;
  (四)受理、核实并处理本行政区域内有关举报,必要时向办公室报告;
  (五)办公室委托的其他工作。
  第九条 各级认定机构应制订本辖区内的动漫企业认定工作规程,定期召开认定工作会议。推进认定工作电子政务建设,建立高效、便捷的认定工作机制。
  动漫企业认定管理工作所需经费由各级认定机构的同级财政部门拨付。
  第三章 认定标准
  第十条 申请认定为动漫企业的应同时符合以下标准:
  (一)在我国境内依法设立的企业;
  (二)动漫企业经营动漫产品的主营收入占企业当年总收入的60%以上;
  (三)自主开发生产的动漫产品收入占主营收入的50%以上;
  (四)具有大学专科以上学历的或通过国家动漫人才专业认证的、从事动漫产品开发或技术服务的专业人员占企业当年职工总数的30%以上,其中研发人员占企业当年职工总数的l0%以上;
  (五)具有从事动漫产品开发或相应服务等业务所需的技术装备和工作场所;
  (六)动漫产品的研究开发经费占企业当年营业收入8%以上;
  (七)动漫产品内容积极健康,无法律法规禁止的内容;
  (八)企业产权明晰,管理规范,守法经营。
  第十一条 自主开发、生产的动漫产品,是指动漫企业自主创作、研发、设计、生产、制作、表演的符合本办法第五条规定的动漫产品(不含动漫衍生产品);仅对国外动漫创意进行简单外包、简单模仿或简单离岸制造,既无自主知识产权,也无核心竞争力的除外。
  第十二条 申请认定为重点动漫产品的应符合以下标准之一:
  (一)漫画产品销售年收入在100万元(报刊300万元)人民币以上或年销售l0万册(报纸1000万份、期刊100万册)以上的,动画产品销售年收入在1000万元人民币以上的,网络动漫(含手机动漫)产品销售年收入在100万元人民币以上的,动漫舞台剧(节)目演出年收入在100万元人民币以上或年演出场次50场以上的;
  (二)动漫产品版权出口年收入100万元人民币以上的;
  (三)获得国际、国家级专业奖项的;
  (四)经省级认定机构、全国性动漫行业协会、国家动漫产业基地等推荐的在思想内涵、艺术风格、技术应用、市场营销、社会影响等方面具有示范意义的动漫产品。
  第十三条 符合本办法第十条标准的动漫企业申请认定为重点动漫企业的,应在申报前开发生产出1部以上重点动漫产品,并符合以下标准之一:
  (一)注册资本l000万元人民币以上的;
  (二)动漫企业年营业收入500万元人民币以上,且连续2年不亏损的;
  (三)动漫企业的动漫产品版权出口和对外贸易年收入200万元人民币以上,且自主知识产权动漫产品出口收入占总收入30%以上的;
  (四)经省级认定机构、全国性动漫行业协会、国家动漫产业基地等推荐的在资金、人员规模、艺术创意、技术应用、市场营销、品牌价值、社会影响等方面具有示范意义的动漫企业。
  第四章 认定程序
  第十四条 动漫企业认定的程序如下:
  (一)企业自我评价及申请
  企业认为符合认定标准的,可向省级认定机构提出认定申请。
  (二)提交下列申请材料
  1.动漫企业认定申请书;
  2.企业营业执照副本复印件、税务登记证复印件;
  3.法定代表人或者主要负责人的身份证明材料;
  4.企业职工人数、学历结构以及研发人员占企业职工的比例说明;
  5.营业场所产权证明或者租赁意向书(含出租方的产权证明);
  6.开发、生产、创作、经营的动漫产品列表、销售合同及销售合同约定的款项银行入帐证明;
  7.自主开发、生产和拥有自主知识产权的动漫产品的情况说明及有关证明材料(包括版权登记证书或专利证书等知识产权证书的复印件);
  8.由有关行政机关颁发的从事相关业务所涉及的行政许可证件复印件;
  9.经具有资质的中介机构鉴证的企业财务年度报表(含资产负债表、损益表、现金流量表)等企业经营情况,以及企业年度研究开发费用情况表,并附研究开发活动说明材料;
  10.认定机构要求出具的其他材料。
  (三)材料审查、认定与公布
  省级认定机构根据本办法,对申请材料进行初审,提出初审意见,将通过初审的动漫企业申请材料报送办公室。
  文化部会同财政部、国家税务总局依据本办法第十条规定标准进行审核,审核合格的,由文化部、财政部、国家税务总局联合公布通过认定的动漫企业名单。
  省级认定机构根据通过认定的动漫企业名单,向企业颁发“动漫企业证书”并附其本年度动漫产品列表;并根据本办法第五条、第十一条的规定,在动漫产品列表中,对动漫产品属性分类以及是否属于自主开发生产的动漫产品等情况予以标注。
  动漫企业设有分支机构的,在企业法人注册地进行申报。
  第十五条 已取得“动漫企业证书”的动漫企业生产的动漫产品符合本办法第十二条规定标准的,可向办公室提出申请认定为重点动漫产品,并提交下列材料:
  1.重点动漫产品认定申请书;
  2.企业营业执照副本复印件、税务登记证复印件,"动漫企业证书"复印件;
  3.符合本办法第十二条规定标准的相关证明材料:经具有资质的中介机构鉴证的企业财务年度报表(含资产负债表、损益表、现金流量表)等企业经营情况,并附每项产品销售收入的情况说明;获奖证明复印件或版权出口贸易合同复印件等版权出口收入证明;有关机构的推荐证明;
  4.认定机构要求出具的其他材料。
  办公室收到申报材料后,参照本办法第十四条第三款规定的程序予以审核。符合标准的,由办公室颁发“重点动漫产品文书”。
  第十六条 已取得“动漫企业证书”的动漫企业符合本办法第十三条规定标准的,可向办公室提出申请认定为重点动漫企业,并提交下列材料:
  1.重点动漫企业认定申请书;
  2.企业营业执照副本复印件、税务登记证复印件,“动漫企业证书”复印件,“重点动漫产品文书”复印件;
  3.符合本办法第十三条规定标准的相关证明材料:经具有资质的中介机构鉴证的企业近两个会计年度财务报表(含资产负债表、损益表、现金流量表)等企业经营情况或版权出口贸易合同复印件等版权出口收入证明;有关机构的推荐证明;
  4.认定机构要求出具的其他材料。
  办公室收到申报材料后,参照本办法第十四条第三款规定的程序予以审核。符合标准的,由文化部会同财政部、国家税务总局联合公布通过认定的重点动漫企业名单,并由办公室颁发“重点动漫企业证书”。
  第十七条 动漫企业认定实行年审制度。各级认定机构应按本办法第十条、第十三条规定的标准对已认定并发证的动漫企业、重点动漫企业进行年审。对年度认定合格的企业在证书和年度自主开发生产的动漫产品列表上加盖年审专用章。
  不提出年审申请或年度认定不合格的企业,其动漫企业、重点动漫企业资格到期自动失效。
  省级认定机构应将对动漫企业的年审情况、年度认定合格及不合格企业名单报办公室备案,并由办公室对外公布。
  重点动漫企业通过办公室年审后,不再由省级认定机构进行年审。
  第十八条 动漫企业对年审结果有异议的,可在公布后20个工作日内,向办公室提出复核申请。
  提请复核的企业应当提交复核申请书及有关证明材料。办公室收到复核申请后,对复核申请调查核实,由文化部、财政部、国家税务总局作出复核决定,通知省级认定机构并公布。
  第十九条 经认定的动漫企业经营活动发生变化(如更名、调整、分立、合并、重组等)的,应在15个工作日内,向原发证单位办理变更手续,变化后不符合本办法规定标准的,省级认定机构应报办公室审核同意后,撤销其“动漫企业证书”,终止其资格。不符合本办法规定标准的重点动漫企业,由办公室直接撤销其"重点动漫企业证书",终止其资格。
  动漫企业更名的,原认定机构为其办理变更手续后,重新核发证书,编号不变。
  第二十条 经认定的动漫企业、重点动漫企业,凭本年度有效的“动漫企业证书”、“重点动漫企业证书”,以及本年度自主开发生产的动漫产品列表、“重点动漫产品文书”,向主管税务机关申请享受《通知》规定的有关税收优惠政策。
  第二十一条 重点动漫产品、重点动漫企业优先享受国家及地方各项财政资金、信贷等方面的扶持政策。
  第五章 罚则
  第六章
  第二十二条 申请认定和已认定的动漫企业有下述情况之一的,一经查实,认定机构停止受理其认定申请,或撤销其证(文)书,终止其资格并予以公布:
  (一)在申请认定过程中提供虚假信息的;
  (二)有偷税、骗税、抗税等税收违法行为的;
  (三)从事制作、生产、销售、传播存在违法内容或盗版侵权动漫产品的,或者使用未经授权许可的动漫产品的;
  (四)有其他违法经营行为,受到有关部门处罚的。
  被撤销证书的企业,认定机构在3年内不再受理该企业的认定申请。
  第二十三条 对被撤销证书和年度认定不合格的动漫企业,同时停止其享受《通知》规定的各项财税优惠政策。
  第二十四条 参与动漫企业认定工作的机构和人员对所承担的认定工作负有诚信以及合规义务,并对申报认定企业的有关资料信息负有保密义务。违反动漫企业认定工作相关要求和纪律的,依法追究责任。
  第二十五条 对违反本办法规定的省级认定机构,由办公室责令整改。
  第六章 附则
  第二十六条 “动漫企业证书”、“重点动漫产品文书”、“重点动漫企业证书”等证书、文书,由办公室统一监制。
  第二十七条 按照本办法认定的动漫企业及其自主开发生产的动漫产品享受的财税优惠政策的具体范围、具体内容由财政部、国家税务总局另行发布。
  第二十八条 本办法中涉及数字的规定,表述为“以上”的,均含本数字在内。
  第二十九条 本办法由文化部、财政部、国家税务总局负责解释。
  第三十条 本办法自2009年1月1日起实施。

国家工商行政管理局关于经济违法违章企业终止后的行政处罚办法

国家工商局


国家工商行政管理局关于经济违法违章企业终止后的行政处罚办法

1990年11月30日,工商局

一、为了查处经济违法违章行为,维护社会主义经济秩序,依照国家有关法律法规,制定本办法。
二、违法违章企业终止,是指企业有经济违法违章行为,在工商行政管理机关依法对其进行查处之前,企业自行歇业、解体、撤销,或以其它形式停止经营或转移经营权。
三、违法违章企业终止后,应依法对其进行查处,其非法所得尚未追缴的,按以下原则处理:
(一)按违法违章企业终止后非法所得的流向追缴:
1.对以集体所有制形式登记,实为个人的或私营的违法违章企业,从事违法违章经营活动后解体并分赃的,应向原合伙人或私营企业主追缴非法所得和对其进行处罚,原合伙人承担连带责任。
2.对紧密型、半紧密型联营的违法违章企业,应按联营份额向参加联营的企业追缴非法所得。
3.对承包或租赁的违法违章企业,应追缴原承包经营者、承租经营者所获得的非法所得;承包经营者、承租经营者缴纳不足或隐匿的,应由原发包方或原出租方缴纳不超过承包租赁费总数额的非法所得。
承包、租赁合同明确法律责任的,按合同管理法规办理。
4.违法违章企业终止前,定期向主管部门、主办单位缴纳利润、管理费的,按上述条款追缴非法所得不足时,可向其主管部门、主办单位追缴不超过上缴额的非法所得。


5.对企业违法违章行为情节严重的,可并处罚款。
(二)按违法违章企业终止后财产转移的去向追缴:
1.违法违章企业终止后,其财产交给主管部门、主办单位的,向主管部门、主办单位追缴不超过上缴额的非法所得。
2.违法违章企业终止后由其它单位承担其权利义务的,向承担权利义务的单位追缴原违法违章企业的非法所得。
四、违法违章企业终止后,其主管部门、主办单位依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的,承担连带责任。
五、违法违章企业在终止前的主要责任人员和直接责任人员的违法行为构成犯罪的,应移送司法机关处理。
六、违法违章企业终止后,其非法所得用于下列情况之一,可以免予追缴:
1.违法违章企业终止前,将非法所得捐助社会公共福利事业的部分;
2.将非法所得上缴国家财政、国有资产管理部门或缴纳税金的部分。
七、对有经济违法违章行为的经济联合组织、社会团体及事业单位终止后的行政处罚,参照本规定执行。