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关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 22:56:19  浏览:9654   来源:法律资料网
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关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答

最高人民法院


关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答
最高人民法院



《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称房地产管理法)已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营行为,应当严格按照房地产管理法的规定处理。房地产管理法施行前发生的房地产开发经营行为,在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民
法院的,人民法院应当依据该行为发生时的有关法律、政策规定,在查明事实、分清是非的基础上,从实际情况出发,实事求是、合情合理地处理。现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题,解答如下:
一、关于房地产开发经营者的资格问题
1.从事房地产的开发经营者,应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业(含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业)。
2.不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的,可认定合同有效。
二、关于国有土地使用权的出让问题
3.国有土地使用权出让合同的出让方,依法是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订,其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同,应当认定无效。
4.出让合同出让的只能是经依法批准的国有土地使用权,对于出让集体土地使用权或未经依法批准的国有土地使用权的,应当认定合同无效。
5.出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的,一般应当认定合同无效,但在一审诉讼期间,对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地,并依法补办了出让手续的,或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的,可认定合同有
效。
三、关于国有土地使用权的转让问题
6.国有土地使用权的转让合同,转让的土地使用权未依法办理出让审批手续的,一般应当认定合同无效,但在一审诉讼期间,对于转让集体土地使用权,经有关主管部门批准补办了征用手续转为国有土地,并依法办理了出让手续的,或者转让未经依法批准的国有土地使用权依法补办
了审批、登记手续的,可认定合同有效。
7.转让合同的转让方,应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续,取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同,一般应当认定无效,但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地,在一审诉讼期间,经有关主管
部门批准,补办了土地使用权登记或变更登记手续的,可认定合同有效。
8.以出让方式取得土地使用权的土地使用者虽已取得土地使用证,但未按土地使用权出让合同约定的期限和条件对土地进行投资开发利用,与他人签订土地使用权转让合同的,一般应当认定合同无效;如土地使用者已投入一定资金,但尚未达到出让合同约定的期限和条件,与他人签
订土地使用权转让合同,没有其他违法行为的,经有关主管部门认可,同意其转让的,可认定合同有效,责令当事人向有关主管部门补办土地使用权转让登记手续。
9.享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设,也未办理审批手续和土地使用权转让手续,转让建设项目的,一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效;如符合土地使用权转让条件的,可认定项目转让合同有效,责令当事人补办土地使用权转
让登记手续。
10.以转让方式取得的土地使用权的使用年限,应当是土地使用权出让合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用的年限后的剩余年限。转让合同约定的土地使用年限超过剩余年限的,其超过部分无效。土地使用年限,一般应从当事人办理土地使用权登记或变更登记手续,取得土
地使用证的次日起算,或者在合同中约定土地使用年限的起算时间。
11.土地使用权转让合同擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的,一般应当认定合同无效,但在一审诉讼期间已补办批准手续的,可认定合同有效。
12.转让合同签订后,双方当事人应按合同约定和法律规定,到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续,一方拖延不办,并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的,人民法院不予支持,应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。
13.土地使用者与他人签订土地使用权转让合同后,未办理土地使用权变更登记手续之前,又另与他人就同一土地使用权签订转让合同,并依法办理了土地使用权变更登记手续的,土地使用权应由办理土地使用权变更登记手续的受让方取得。转让方给前一合同的受让方造成损失的,
应当承担相应的民事责任。
14.土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同,均未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定各合同无效;如其中某一合同的受让方已实际占有和使用土地,并对土地投资开发利用的,经有关主管部门同意,补办了土地使用权变更登记手续的,可认定
该合同有效。转让方给其他合同的受让方造成损失的,应当承担相应的民事责任。
四、关于国有土地使用权的抵押问题
15.土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续,将土地使用权进行抵押的,应当认定抵押合同无效。
16.土地使用者未办理土地使用权抵押登记手续将土地使用权抵押后,又与他人就同一土地使用权签订抵押合同,并办理了抵押登记手续的,应当认定后一个抵押合同有效。
17.以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物签订的抵押合同,一般应当认定无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。
五、关于以国有土地使用权投资合作建房问题
18.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同
,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。
19.当事人签订合建合同,依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的,不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。
20.以划拨方式取得国有土地使用权的一方,在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)施行前,经有关主管部门批准,以其使用的土地作为投资与他人合作建房的,可认定合建合同有效。
21.《条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。
22.名为合作建房,实为土地使用权转让的合同,可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的,可认定合同有效,不因以合作建房为名而认定合同无效。
23.合建合同对房地产权属有约定的,按合同约定确认权属;约定不明确的,可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况,确认土地使用权和房屋所有权的权属。
六、关于商品房的预售问题
24.商品房的预售方,没有取得土地使用证,也没有投入开发建设资金进行施工建设,预售商品房的,应当认定商品房预售合同无效。
25.商品房的预售方,没有取得土地使用证,但投入一定的开发建设资金,进行了施工建设,预售商品房的,在一审诉讼期间补办了土地使用证、商品房预售许可证明的,可认定预售合同有效。
26.商品房的预售方,持有土地使用证,也投入一定的开发建设资金,进行了施工建设,预售商品房的,在一审诉讼期间办理了预售许可证明的,可认定预售合同有效。
27.预售商品房合同签订后,预购方尚未取得房屋所有权证之前,预售方未经预购方同意,又就同一预售商品房与他人签订预售合同的,应认定后一个预售合同无效;如后一个合同的预购方已取得房屋所有权证的,可认定后一个合同有效,但预售方给前一个合同的预购方造成损失的
,应承担相应的民事责任。
七、关于预售商品房的转让问题
28.商品房的预售合同无效的,预售商品房的转让合同,一般也应当认定无效。
29.商品房预售合同的双方当事人,经有关主管部门办理了有关手续后,在预售商品房尚未实际交付前,预购方将购买的未竣工的预售商品房转让他人,办理了转让手续的,可认定转让合同有效;没有办理转让手续的,在一审诉讼期间补办了转让手续,也可认定转让合同有效。
30.商品房预售合同的预购方,在实际取得预购房屋产权并持有房屋所有权证后,将房屋再转让给他人的,按一般房屋买卖关系处理。
八、关于预售商品房的价格问题
31.预售商品房的价格,除国家规定“微利房”、“解困房”等必须执行国家定价的以外,合同双方根据房地产市场行情约定的价格,也应当予以保护。一方以政府调整与房地产有关的税费为由要求变更合同约定价格的,可予以支持。一方以建筑材料或商品房的市场价格变化等为由
,要求变更合同约定的价格或解除合同的,一般不予支持。
32.合同双方约定了预售商品房价格,同时又约定了预售商品房的价格以有关主管部门的核定价格为准,一方要求按核定价格变更预售商品房价格的,应予以准许。
33.合同双方约定的预售商品房价格不明确,或者在合同履行中发生不可抗力的情况,合同双方当事人可另行协商预售商品房价格。协商不成的,可参照当地政府公布的价格、房地产部门认可的评估的价格,或者当地同期同类同质房屋的市场价格处理。
34.在逾期交付房屋的期间,因预售商品房价格变化造成的损失,由过错方承担。
九、关于违反合同的责任
35.经审查认定有效的合同,双方当事人应按照合同的约定或法律的规定履行。
36.在合同履行过程中,由于不可抗力的原因,致使合同难以继续履行或继续履行将给一方造成重大损失,当事人提出变更或解除合同的,应予支持。因此造成的损失,由当事人双方合理负担。
37.当事人以对合同内容有重大误解或合同内容显失公平为由,提出变更合同的,应予支持。但因下列情形之一要求变更合同的,不予支持:
(1)合同约定的出资额、价格虽与当时的市场行情有所不同,但差别不大,一方当事人以缺乏经验不了解市场行情等为由,提出变更合同的。
(2)合同履行的结果不是合同签订时不能预见的,而是因当事人经营不善、管理不当或判断失误等原因造成的,一方当事人提出变更合同的。
38.合同一方有充分证据证明确系不可抗力,致使合同不能按期履行或不能完全履行的,根据实际情况,可准予延期履行、部分履行或不履行,并部分或全部免予承担违约责任。
39.合同一方违反合同,应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的,应按约定的数额支付违约金。约定的违约金数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限。对违约金无约定或约定不明确的,按没有约定处理。
40.合同一方违反合同给对方造成损失,支付违约金不足以赔偿的,还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。
41.合同一方违约致使合同无法履行的,应赔偿对方的损失。实际损失无法确定的,可参照违约方所获利润确定赔偿金额。
42.合同约定了违约金和罚款的,或只约定罚款的,只要其金额不超过未履行部分总额的,可将罚款视为违约金处理。
43.合同一方未将对方的投资款用于履行合同而挪作他用,致使合同不能履行的,依法应承担违约责任,赔偿因不履行给对方造成的实际损失。
44.违约方将对方的投资款挪作他用并获利的,如所获利润高于或等同于对方实际损失的,应将其所获利润作为对方的损失予以赔偿;如所获利润低于对方的实际损失的,应当赔偿对方的实际损失;如违约方所获利润无法确定的,可按银行同类贷款利率的四倍赔偿对方的损失。
十、关于无效合同的处理问题
45.经审查认定无效的合同,一方依据无效合同取得的财产应当返还对方。因合同无效给对方造成损失的,应按过错责任原则由过错方赔偿损失。过错方承担赔偿责任的赔偿金数额,应相当于无过错方的实际损失。双方均有过错的,按过错责任大小各自承担相应的责任。双方故意严
重违反有关法律、法规而致合同无效的,应追缴双方已经取得或约定取得的财产。
46.合作建房合同被确认无效后,在建或已建成的房屋,其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有,对方的投资可根据资金的转化形态,分别处理:
(1)资金尚未投入实际建设的,可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还,并支付同期同类银行贷款的利息;
(2)资金已转化为在建中的建筑物,并有一定增值的,可在返还投资款的同时,参照当地房地产业的利润情况,由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿;
(3)房屋已建成的,可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例,认定出资方的经济损失,由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。
47.预售商品房因预售方的过错造成合同无效的,应根据房地产市场价格变化和预购方交付房款等情况,由预售方承担返还财产、赔偿损失的责任。房屋未建成或未交付的,参照签订合同时的房价和法院裁判、调解时的房价之间的差价,确定预购方的损失数额。



1995年12月27日
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锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟行政公署工作规则 》的通知

内蒙古自治区锡林郭勒盟行政公署


锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟行政公署工作规则 》的通知

锡署发(2005) 105号

 

各旗县市(区)人民政府(管委会),行署各委、办、局,中直、区直各部门,各企业、事业单位:
《锡林郭勒盟行政公署工作规则》已经2005年10月8日第七次行署常务会议修订通过,现予印发。



二○○五年十月十三日





锡林郭勒盟行政公署工作规则
(2005年10月8日第七次行署常务会议修订通过)


第一章 总 则
一、为提高工作效率,改进工作作风,促进行署工作法治化、规范化、制度化,根据《中华人民共和国民族区域自治法》和《内
蒙古自治区人民政府工作规则》,制定本规则。
  二、行署工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,认真贯彻中央、自治区的方针和政策及盟委的部署,坚持以人为
本的科学发展观,全面履行政府职能,实行科学民主决策,坚持依法行政,加强行政监督,形成行为规范、运转协调、公正透明、
廉洁高效的行政管理体制,建设法治政府。
  三、行署组成人员要忠实履行职责,坚持解放思想,实事求是,与时俱进,开拓创新;忠于职守,服从命令,顾全大局,全
心全意为人民服务。
  四、行署各部门要依法行使职权,进一步转变政府职能,创新管理方式,改进工作作风,简化办事程序,提高行政效能,切
实贯彻行署工作部署。

第二章 组成人员职责
五、盟行署是自治区人民政府的派出机关,由下列人员组成:盟长、副盟长、秘书长、盟长助理、办公厅主任、各委员会主任、
各局局长。
  六、行署实行盟长负责制,盟长领导行署的工作,副盟长协助盟长工作。
  七、盟长召集并主持行署全体会议和行署常务会议。行署工作中的重大事项,须经行署全体会议或行署常务会议讨论决定。
  八、副盟长按分工负责处理分管工作。受盟长委托,负责其他方面的工作或专项任务。盟长助理受盟长委托,协助盟长、副
盟长负责某一方面或某几项工作。
九、盟长不在时,由常务副盟长主持工作,盟长、常务副盟长不在时,由其他副盟长依次主持工作。
十、秘书长在盟长领导下,负责处理行署的日常工作。行署组成部门的委员会主任、局长及行署议事协调机构主要领导负责
本部门的工作。
   第三章 全面履行政府职能
十一、行署及各部门要加快政府职能转变,全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务职能。
  十二、贯彻落实国家宏观调控政策,主要运用经济、法律手段和必要的行政手段,引导和调控全盟经济运行,调整和优化经济结构,鼓励发展对外经济贸易和区域经济合作,促进全盟经济社会持续快速协调健康发展。
  十三、加强市场监管,营造公平的法制环境,完善行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与相结合的市场监管体系,建立健
全社会信用体系,实行信用监督和失信惩戒制度,整顿和规范市场经济秩序,建设统一、开放、竞争、有序的市场体系。
  十四、认真履行社会管理职能,依法管理和规范社会组织、社会事务,妥善处理社会矛盾,维护社会秩序和社会稳定。加强
城乡基层群众性自治组织和社区建设。培育并引导各类民间组织的健康发展,充分发挥其作用。依法建立健全各类突发公共事件
应急机制,提高应对公共危机的能力。
  十五、强化公共服务职能,完善公共政策,健全公共服务体系,努力提供公共产品和服务,努力推进公共产品和服务的市场
化进程,建立健全公共产品和服务的监管和绩效评估制度,简化程序,降低成本,讲求质量,提高效益。

第四章 实行科学民主决策
  十六、行署及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,搞好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时作出调
整。
十七、行署及各部门要推行和完善群众参与、专家咨询和政府决策相结合的决策机制,健全重大事项决策的规则和程序,实
行依法决策、科学决策和民主决策。
十八、贯彻落实中央和国务院及自治区党委、政府的重要指示和决定,全盟国民经济和社会发展计划,财政收支预决算方案,
宏观调控和改革开放的政策措施,规范性文件的发布和废止,重大建设项目以及其他需要由行署决策的重大事项,由行署全体会
议或行署常务会议讨论决定。
  十九、部门提请行署讨论决定的重大决策建议,必须以全盟战略性研究或发展规划为依据,经过有关专业人员或机构的充分
论证、评估和分析;涉及相关部门的,应当充分协商;涉及旗县市的,应当事先征求意见;涉及人民群众切身利益的,应当通过
社会公示或听证会、座谈会等形式听取意见和建议。
二十、行署各部门必须坚决贯彻落实行署的重大决策,及时跟踪和反馈执行情况。行署各部门和议事协调机构要在每年6月
份和12月份向行署分别报告本部门半年及年度工作总结。行署办公厅要加强督促检查,确保政令畅通。
第五章 推进依法行政
二十一、行署及各部门要认真贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》,按照合法行政、合理行政、程序正当、高效
便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力。行署各部门每半年向行署报告行政执法工作。
二十二、以行署名义制定发布的规范性文件,要先由行署法制机构审核,经行署常务会议讨论通过后实施。各部门提请盟行
署发布或者自行制定、发布规范性文件,必须符合法律、法规和国家的方针政策,并在公布实施前报送盟行署法制机构进行法律
审查。
第六章 加强行政监督
二十三、行署及各部门要自觉接受盟人大工作委员会的监督,接受盟政协的民主监督,虚心听取意见和建议,认真办理建
议和议案,每年要分别向盟人大工作委员会、盟政协通报全盟经济社会发展情况。
二十四、行署各部门要按照行政诉讼法及有关法律规定,接受司法监督;同时要自觉接受监察、审计等部门的专项监督。对
司法监督和专项监督中发现的问题,要认真查处整改,并向行署报告。
二十五、加强行政系统内部监督。严格执行行政复议法和规范性文件备案制度,及时发现并纠正违反法律、法规和规章的规
范性文件,以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为。
二十六、行署及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道畅通。严格实行信访责任制和责
任追究制。完善行署及部门领导信访接待日制度。
二十七、行署及各部门要接受新闻舆论和人民群众的监督。对新闻媒体报道和反映的重要问题,各部门要积极主动地查处和
整改并向行署报告。
除涉秘或不应公开的事项外,行署及各部门所掌握的政务信息和文件,应当通过锡林郭勒盟政务综合门户网站、新闻媒体及
其他有效途径,及时、准确、充分地向社会公众和利益相关人公开,接受社会各界监督。
二十八、行署实行督查制度。督查要点是上级党委、政府和盟委、行署的重大决策、重要工作部署及会议议定的重大事项的
落实情况;领导批示交办事项的落实情况;群众普遍关心的热点、难点问题和解决情况等。行署的督查工作,由行署办公厅综合协
调,行署督查室组织实施。督查结果实行定期通报制度。
第七章 会议制度
二十九、行署实行行署全体会议、行署常务会议、盟长办公会议制度。
  三十、行署全体会议由盟长、副盟长、秘书长、盟长助理、各委员会主任、各局局长组成,根据需要可安排有关部门、单位
负责人列席会议。会议由盟长召集和主持,一般每年召开一至两次。
行署全体会议的主要任务是:传达贯彻中央和自治区重要会议精神以及指示和决定;讨论研究行署关于改革开放、经济建设、
社会发展的重大事项;部署行署的重要工作;通报全盟经济社会发展形势和主要工作情况;其他需要行署全体会议讨论研究的事
项。
行署全体会议议题和召开的时间由行署常务会议决定。行署办公厅提前一至两天书面通知参加会议人员。
三十一、行署常务会议由盟长、副盟长、秘书长、盟长助理组成,根据需要,行署副秘书长、办公厅副主任及有关部门、单
位负责人可列席会议。召开行署常务会议,其组成人员须达到半数以上。会议由盟长或委托常务副盟长召集和主持,一般每两个
月召开一次,根据需要可临时召开。
行署常务会议的主要任务是:学习上级重要文件,传达上级重要会议精神,研究贯彻意见;研究审议全盟国民经济和社会发展计划草案、财政预决算草案及其调整意见;研究分析全盟经济和社会发展形势,讨论全盟经济社会发展的重要决策和重大举措;决定基本建设、人事任免等方面的重大问题以及其他涉及全局的重要问题;讨论需由行署领导成员集体研究的其它重要事项。
提请行署常务会议讨论的议题,由盟长、副盟长、秘书长、盟长助理充分协调或审核后提出,报盟长或常务副盟长审定。文
件和议题于会前两天送达与会同志。
三十二、行署领导同志不能出席行署全体会议、行署常务会议,向盟长请假;如对议题有意见或建议,可在会前提出。
三十三、盟长办公会议由盟长、副盟长主持,行署相关部门的负责人参加。
盟长办公会议的主要任务是:研究讨论盟委、行署及上级专业会议的重要工作部署,组织有关部门提出贯彻意见;研究讨论
决定行署日常工作中涉及全面工作及需要统筹安排的事项;研究决定部门行业间需要协调解决的问题;讨论提交行署常务会议研
究的问题;听取各旗县市区和部门的工作汇报,检查工作任务的完成情况;研究讨论盟长或副盟长提出的其他重要事项和工作。
盟长办公会议议题只限一位副盟长分管工作范围的,由分管此项工作的副盟长召集;如果研究的内容和需要落实的事项涉及
其他副盟长分管范围的工作,需事先征求相关副盟长和相关部门意见,基本形成一致意见后,由分管副盟长主持召集,特殊情况
由盟长或常务副盟长召集,或由盟长或常务副盟长委托副盟长召集。
盟长主持的盟长办公会议,研究议题属于副盟长分管工作范围的,要由分管副盟长提出研究意见。 涉及资金、人事、编制等问题,要按资金、人事、编制管理权限和办法研究决定。
  三十四、行署全体会议、行署常务会议、盟长办公会议的组织工作由行署办公厅负责,并根据需要制发会议纪要或会议议定
事项通知。会议纪要或会议议定事项通知经秘书长或分管秘书长、办公厅主任审核后由会议主持人签发。
三十五、部门列席行署常务会议和参加盟长办公会议的人员必须是部门的主要负责同志或分管领导,所提意见应经部门集体
研究。  
三十六、原则上,每周一上午由盟长主持召开一次盟长碰头会,通报和沟通有关情况。
三十七、行署及各部门召开的工作会议,要减少数量,控制规模,严格审批。凡以行署名义召开的全盟性会议,统一由行署
办公厅按有关规定办理;应由各部门召开的全盟性会议,不得要求以行署或行署办公厅名义召开,不邀请旗县市政府负责人出
席,确需邀请的需报行署盟长或常务副盟长批准。全盟性会议应尽可能采用电视电话会等快捷、节俭的形式召开。
第八章 公文审批
三十八、各地、各部门报送行署的公文,应当严格执行《国家行政机关公文处理办法》有关规定,遵守行文规则,注重公文
效用。除行署领导同志交办事项和必须直接报送的绝密事项外,一般不得直接向行署领导同志个人报送公文;各部门报送行署的
请示性公文,部门间如有不同意见,主办部门的主要负责人要主动协商,不能取得一致意见的,应列出各方理据,提出办理建议。
三十九、各地区、各部门代行署和行署办公厅拟制的文稿,必须由部门主要负责人审签,并将申请发文的理由、背景和有关
说明材料通过行署政务信息网或以电子版形式上报。
  四十、各地、各部门报送行署审批的公文,以及以行署和行署办公厅名义印发的公文,统一由行署办公厅按规定程序办理,
并按行署领导同志分工呈批。
  报送自治区政府的公文,由盟长或常务副盟长签发。
  四十一、以行署名义发文,经有关副秘书长或办公厅副主任审核后,一般由分管副盟长或秘书长签发;涉及全盟经济社会发
展的重大问题,经分管副盟长或秘书长审核后,由盟长签发。
  以行署办公厅名义发文,由秘书长、有关副秘书长或办公厅
副主任签发;如有需要,可由分管副盟长签发或核报盟长签发。
四十二、行署及各部门要进一步精简文件,部门职权范围内的事项由部门自行发文或由相关部门联合发文,不得要求行署批
转或行署办公厅转发;确需行署批准的事项,经行署批准后,可加注“经盟行署同意”字样,由部门自行发文。行署办公厅一般
不转发自治区各部门的公文。
各地各部门报送行署和行署办公厅的公文,凡不符合《国家行政机关公文处理办法》及有关规定的,应退回报文单位。
第九章 作风纪律
四十三、行署领导同志要做学习的表率,发扬理论联系实际作风,使学习、调查研究和解决问题紧密结合,密切关注国内
经济、社会、科技等方面发展变化的新趋势,不断充实新知识,丰富新经验,提高领导水平和执政能力。
四十四、行署领导同志要深入基层,调查研究,了解情况,指导工作,解决实际问题。下基层要减少陪同和随行人员,做到
轻车简从,不接受地方边境迎送和宴请。
  四十五、行署领导同志不为部门和地方的会议活动等发贺信、贺电,不题词。因特殊需要发贺信、贺电和题词的,一般不
公开发表。
  四十六、行署组成人员要严格遵守中央有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边的工作人员,不得利用特殊身份拉关系、
谋私利。
  四十七、行署组成人员必须坚决执行行署的决定,如有不同意见可在行署内部提出,在重新作出决定前,不得有任何与行署
决定相违背的言论和行为;代表行署发表讲话或文章,以及个人发表涉及未经行署研究决定的重大问题及事项的讲话或文章,须
事先经行署同意。
  四十八、行署及各部门要严格执行请示报告制度和请假制度,遵守组织纪律。各部门要及时向行署报告重要情况、重大事
件和重大活动,对职权范围之外的重大问题要按规定程序及时向行署请示。各部门主要负责人外出,应向行署分管领导报告并向
行署办公厅履行请假手续。 



人权框架下的受教育权理论初探

彭晶 李楠(北京市房山区人民检察院)

摘 要: 受教育权是公民根据宪法规定而享有的基本权利,是国际社会公认的基本人权。我国公民的受教育权已具初步的法律保障,但在现实中也存在一些问题,我们应积极采取各种有效措施,切实保障公民的受教育权的实现。
关键词:公民 受教育权 法律保障 文化权利 社会权利 国家义务

教育,既是公民个人人格形成和发展的一个必不可少的手段,是培育作为民主政治具体承担者的健全公民的重要途径,也是一个国家和民族不断发展进步的不竭的力量源泉。民族的振兴在教育,国家的发展和强盛靠教育,这已是世界各国政府和人民的共识。而教育的发展有赖于受教育权的切实保障。受教育权是公民根据宪法规定而享有的基本权利,是国际社会公认的基本人权。根据当代人权理论,受教育权的核心内容是“由法律所规定的,公民要求国家作一定行为的权利,即公民从国家那里获得均等的受教育条件和机会的权利。”它是公民的一项基本权利,是国际人权法保障的一项重要人权。

一、受教育权的由来
受教育权是一项国际公认的基本人权,但 “受教育权”真正作为一项人权来考虑是在二战后于1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》中确立的。1996年12月16日,联合国大会通过了两个国际公约—— 《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》,特别是《经济、社会和文化权利国际公约》,其核心内容包括民族自决权、男女平等、工作权、儿童权利、受教育权、免受饥饿权等。《公约》把经济、社会及文化权利以法律形式予以确认,并将其与公民权利和政治权利摆到同等重要的地位,无先后高低之分,具有重要历史进步意义。该《公约》第13条对 《世界人权宣言》规定的受教育权进行了细化,使其成为各缔约国的一项义务。可以说,《公约》基本上概括了“受教育权”的权利内容,是迄今为止关于 “受教育权”内涵所做出的最完整的释义。另外,《联合国儿童权利宣言》、《取缔教育应属义务》、《欧洲保护人权与基本自由公约第一议定书》、《欧洲社会宪章》、《美洲人权公约》等一系列国际人权文件和区域性国际人约法也都对受教育权做出了规定,虽各有侧重,或详略不一,但其内容都是与 《世界人权宣言》一脉相承的,受教育权保障的国际标准已经确立。
从上述各项规定中我们可以看出,受教育权是国际公认的基本人权内容之一,这种权利是“人人生而具有的”,它直接关系到个人能否有尊严地生活,能否实现其他相关人权,它对人的全面进步都是非常重要的。因此,平等地保护受教育权是联合国各成员国和国际人权公约缔约国义不容辞的国际责任,是一项国家义务。因此,以人权为视角去探悉受教育权,有助于更好的理解此权利的内涵,也有助于人们自觉去保障该权利的实施。有鉴于此,笔者拟从人权角度对受教育权进行浅析,以期对此问题作一抛砖引玉式探讨。

二、受教育权的涵义
受教育权有着丰富的内涵。由于各个国家的传统不同,所信奉的理念不同,各国实际国情不同,所以即使国际文件和宪法确认同一项权利,即便用相同的词汇,其内涵、范围、意义也可能大异其趣。就各国的宪法制度而言 ,有些国家确定受教育权利,突出公民对国家的要求权;有些国家则确定受教育自由,突出公民选择何种教育方式及内容的自主性,避免国家的过多干涉。而且,在学理层级上,也存在着诸家学说,莫衷一是。
受教育权,也即Right to Receive Education 或 Right of Access to Education 。
关于受教育权的定义和内涵,学术界有不同表述。从权利性质的角度来解释受教育权,多存在如下几种理论:
第一,接受教育的权利。张维平认为,我国公民的受教育权是指公民依法享有接受文化知识教育、劳动技能教育和其他方面教育的权利。 李步云认为,“公民的受教育权是指公民享有的在各类学校、各种教育机构或者通过其他途径学的文化科学知识,提高自己的科学文化业务水平的权利。” 姜小川认为受教育权是指达到一定年龄并且具有接受教育的能力的公民,有从国家和社会获得文化教育的机会和物质帮助,从而进入各种学校或者其他教育设施,学习科学文化知识的权利。
第二,生存权说,也称经济性权利说。其实质是为了使贫穷的公民获取与人的生活能力有关的教育,故而要求国家从经济角度提供必要的文化教育条件和均等的受教育机会,即认为受教育权是一种经济收益权利,其实质就是为了获取更好的生存能力而要求国家从经济角度公共必要的文化教育条件和均等的受教育机会的权利。
第三,学习权说。它是从个体意义角度强调充分运用教育的自由权,积极的参加教育过程,选择教育内容,是从学习者的角度出发看待接受教育的。其凸现了受教育权利主体在享受受教育权利时的主动性、自由性。
第四,公民权说。受教育权为公民权利可以提升受教育权的法律地位,特别是受教育权的人权地位。受教育权的这种法律地位决定受教育权对其主体所具有的固有性、不可剥夺性、不可让与性、不可动摇性和必须保障性 。受教育权为公民权利,即受教育权也不可避免的归入第一代人权,并带有第一代人权的特征属性,它关注的是选择的自由,以排除国家的干预。
第五,社会权利说。受教育权是社会权利,或许直接的根据是《经济、社会和文化权利国际公约》。社会权利是第二代人权,则受教育权也被划入第二代人权,并带有第二代人权的特征属性。就社会权利而言,其重点是强调国家主体的积极保障作用和受教育权的主体的诉求和权利。受教育权义务主体具有多元性和复杂性,因而各义务主体在受教育权的实现方面所起的作用和担当的责任也有明
显的差别,但是,国家的主要主导作用是不可动摇的 。
第六,就受教育权具有文化权利的性质而言,可以根据《经济、社会及文化权利国际公约》第十五条加以表述和阐明。首先,受教育权的内容是文化,而文化的涵义人们的理解和认识是基本趋同的。我们可以进一步把文化解释为能够提高主体人的素质和修养,存在知识和学问的地方,就是文化。其次,主体人进行文化创造,文化传播和参加文化活动的自由。再次,文化传播和参加文化活动重要的在于提供保障,而对于文化成果和文化成果所带来的利益重要的则在于保护,在保障和保护方面国家都是重要的责任承担者。
综上,几种学说都反映了一定的受教育权现象和事实,也反映了权利含义的历史演化。尤其后三种学说在近年来更是获得学界普遍认同与关注。在学理上对受教育权的争鸣,可以使我们更全面、深刻、准确地把握受教育权的内涵,为进一步的研讨做铺垫。

三、受教育权的权利内容
“受教育权”作为人人应有的基本权利,它又具体表现在:“受教育机会权”、“受教育条件权”、“获取受教育结果权”三个方面。
其一,就“受教育机会权”来讲,受教育机会是指受教育者有权通过学习和受教育获得生存与发展能力的可能性空间和余地,是受教育者接受任何等级或类型的教育的起点、资格与身份。“受教育机会权”是受教育权存在与发展的前提性与基础性权利。学者龚向和认为“受教育机会权”还可具体分为入学机会权、升学机会权、受教育选择权和学生身份权。 入学机会权、升学机会权是受教育机会权的重要表现形式,也是重要的实现方式,受教育的选择权是指公民对接受教育的种类、学校、教师等有自由选择权利。受教育的选择权与入学机会权、升学机会权是不可分的。 入学机会权、升学机会权以及受教育选择权的行使所产生的结果,即:进入某一教育机构而获得该教育机构的学生身份,享有学生的一切权利,而一旦丧失学生身份权,其他形式的受教育权也就一同丧失。因此,学生身份权是受教育机会权的核心,享有受教育机会权,实质是要享有学生身份权。故受教育者要十分珍惜学生身份权,教育机构或教育者不可轻易剥夺学生身份权。
其二,就“受教育条件权”来讲,获得了受教育的机会并没有完整的享有“受教育权”,在获得了入学、升学的机会权,学生身份权之后,作为受教育者还拥有“受教育条件权”,即:教育条件建设请求权、教育条件利用权以及获得教育资助权。“受教育权”的保障,重要的方面是受教育者有请求国家积极作为,提供教育设施和保障教育教学正常运转的权利。
教育条件建设请求权主要包括教育设施建设请求权和教育财政措施请求权。教育条件利用权是指对已有的教育条件如教育设施或教育资源,受教育者享有平等的利用权。这获得教育资助权,主要是对那些经济困难的学生来讲的,受教育所必不可少的费用会把优秀而贫困的学生阻隔在学校的大门之外,而使之失去升学机会权,进而也失去受教育权。因此在公民个人无法交付教育费用时,国家有义务给予经济资助,按成绩和能力有资格接受教育但无力负担教育费用的学生,应享有从国家哪里获得教育资助的权利。
其三,就“获取受教育结果权”来讲,获得受教育的机会,享有和利用教育条件,经过一个受教育的过程,受教育者有权获得应有的教育结果。具体而言,获取受教育结果权包括获得公正评价权和获得学业学位证书权两种。
获得公正评价权,是指受教育者在德、智、体各方面有获得按照国家统一标准一视同仁的客观评价的权利。获得学业证书、学位证书权是指受教育者在完成规定的学业之后,应享有证明其完成相应学业的证书的权利。由国家承认的学业证书和学位证书是对学习者学习经历、学习能力、学术水平等的对外证明,具有非常大的公信度,对受教育者来讲是非常关键的。
从上面的分析中我们可以看出,“受教育权”作为应有权利,它是基本的、神圣的,人人都有资格享有的,是受教育者个体不可缺少的,也是不可转让的,不可替代的。同时受教育权作为最基本的一项人权,又是具体的、丰富的,它由受教育机会权、受教育条件权与获取受教育结果权构成了“受教育权”的权利体系。保障受教育者之“受教育权”不是一句空洞的口号,人人享有“受教育权”更不是虚幻的理想,它是实实在在的,需要加以实施、落实和保护的。

四、受教育权法律保护的基本原则
(一)平等原则
义务教育中的受教育权是一项基本人权,属于生存权的范畴。作为生存权的受教育权,其主体应当是所有的人,因而应该平等地为全体公民所享受。所谓平等,是指入学机会平等、教育内容和年限相同,即达到义务教育阶段入学年龄的所有儿童,应该根据国家法律的规定,在入学机会等方面享有平等的权利;在义务教育阶段内,接受相同年限、知识结构或内容基本相同的教育。义务教育之所以实行完全平等的原则,并不是源于一种理论上空洞的假设,而是由以下因素决定:
第一,公民之所以要享有完全平等的义务教育,主要因为公民首先尽了纳税人的义务,所以国家作为交换的另一方主体应该为所有公民提供必要年限的义务教育;第二,受教育者无论是成年人还是未成年人,都以人的身份参与了社会合作,因此,他应该享有与他人平等的最为基本的权利。人的本性是作为类的存在所固有的,不存在个体差异。因此,所有的人都有受教育的权利,而且所有的人只有在真正受到一定的教育之后才能成为一个人,这是不受人的出身、地位、性别和智力高低影响的。第三,在现代社会中,教育对于个体生命的质量有很大意义。义务教育中受教育权的丧失是基本的可行能力被剥夺的重要表现。由此可见,在义务教育阶段实行平等原则,无论对于实现教育公正,还是对于促进人权的发展来说都具有极为重要的意义。同时,这也是现代国家普遍提高劳动力素质的迫切要求。
在理论和法律上,对于平等受教育权利的确认,并不等于现实中教育机会的平等,教育平等是一个具有强烈时间色彩的概念。它的完整的意义应该是指,建立在人格平等和政治权利平等基础上的受教育权利平等和受教育机会平等的现实状态。因而,当我们再次强调受教育权利是一项基本人权甚至是生存权时,也就意味着在受教育权的保障中首先应秉承教育平等原则。
(二)人本原则
公民受教育权的落实和保障分为形式和实质两方面, 如果说平等原则可以视为对受教育权形式上的保障,那么人本原则就是对其实质上的保障。长期以来,我们的教育除了以人为对象之外,其视野中并没有人。从神化教育到物化教育,它们具有一个一脉相传的逻辑、准则、思维方式和理念,都呈现出了否定与压抑人性、个性、自主性、主动性的特征。因而,人本原则就是指在教育中确立本体论和人性化的教育观。
确立人性化的教育观,就要实行人性化的学校教育,这是培养真正的“人” 的教育。无论是学校制度安排还是学校的日常管理,都应该以“人”为本,充分尊重学生作为“人”所应享有的一切权利,为学生人格的健康发展创造和谐、宽松的环境。这就需要不断地推进教育教学方法和学校管理策略的变革,对待成长中的青少年,要把他们当作独立的、有自身尊严与权利的同等的“人”来教育和管理。在学校教育过程中,学校内部的教育及常规管理应对青少年的人格给予足够的尊重和重视,教师在进行惩戒和批评教育时应该突出其教育性,注意采取合理方式,推动学校教育的“人性化”进程。总之,受教育者本身完整的人格尊严、尚待发展的天赋才能,乃是所有教育措施时时刻刻不能丝毫侵犯的核心规范,即教育必须以人为目的。也就是说,生存权是人的一项最基本的权利,是人的生命得以延续的权利,作为生存权的受教育权利必须坚持以每个人的最大利益为考量,以促进每个人有质量的生存为目的。

五、国际法领域的受教育权
从现代国际法的视角来看,受教育权完全是一项权利,而不是权利和义务的复合体,更不是一项义务。作为国际人权法上的一项权利,它的基本内涵是受教育者所享有的权利和国家所承担的义务。
(一)受教育者的权利
根据《世界人权宣言》第26条和《经济、社会和文化权利国际公约》第13条的规定,受教育者享有如下权利:第一,初等教育权。每个学龄儿童都有权接受初等教育,初等教育应是义务的和免费的;第二,中等教育权。每个人都有权接受中等教育,中等教育应是普及的和逐渐免费的;第三,高等教育权。有能力接受高等教育的人享有接受高等教育的权利,高等教育应根据“能力”让受教育者平等进入,并应逐步实行免费;第四,教育选择权。受教育者的家长享有根据其宗教或信仰选择教育机构的权利;第五,基本教育权。凡是没有接受初等教育的未成年人或成年人都有权接受基本教育,即扫盲教育,基本教育应是免费的,在《经济、社会和文化权利国际公约》通过以后,联合国大会通过的有关受教育权的公约、宣言、决议以及国际会议和国际组织大会通过的宣言和行动纲领对《世界人权宣言》和《经济、社会和文化权利国际公约》所确立的受教育者所享有的受教育的权利加以重申或明确,使受教育者所享有的受教育的权利越来越具体化。
(二)国家的义务
按照国际人权法的规定,国家在保护受教育权方面须承担如下四类义务: