论我国的商事立法及民商分立模式研究
王长君
我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。论文通过对四种不同形态的商事立法模式的阐释，对我国商事立法模式抉择的争议进行了评析，主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。
如何处理民法与商法的关系，不仅直接关系到我国究竟要制定一部什么样的民法典，且直接涉及到我国商法体系与框架的建构，对于健全与完善市场经济的商法调整，也具有十分重要的理论和实践意义。
具体阐述四种不同形态的商事立法模式，任何一种形态的商事立法模式，无不反映了该国对民商法关系的基本认识及处理准则。因此，要准确界定民法与商法的关系，首先必须厘清世界各国最基本的商事立法模式，并以此作为比较研究和学习借鉴的基础。长期以来，在归纳概括世界各国的商事立法体例时，我国学者大都将其区分为“民商分立”与“民商合一”两种模式从法典语义上考察，实际上当今世界各国对民事与商事关系的法律调整可以概括为四种不同形态的商事立法模式：一为民商分立，即除了制定统一的民法典外，还制定独立的商法典，采取此种立法模式的有法国、德国、日本等。二为民商合一，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，是将传统商法的内容融入民法典之中，即把商事主体、商事行为、商事代理、商事权利等归纳到民法典的相应各篇章中，如意大利民法典和瑞士债务法等。三为单行的商事法律，即制定民法典而没有商法典，在对传统商法内容的处理上，采用另行制定单行商事法律的模式，如公司法、票据法、保险法、海商法等，我国大陆及台湾等就采用这种立法模式。。四为别树一帜的英美法系商法，即没有独立的民法典，却有独立的商法典，且其商法的内容与实行民商分立制的大陆法系国家的商法亦迥然有别。
尽管采取民商分立制国家的商法对商事关系范围的确认广狭不一，但就其分则的内容而言，一般都包括公司、票据、海商、保险四大部分。公司法解决的是交易主体问题，票据法解决的是交易结算问题，保险法解决的是交易风险问题，海商法解决的是海上贸易问题。
这些内容虽与商有着密切的联系，却都不是商的本身。依“商”之字义，应为媒介财货交易的行为，其法律表现形式应为合同或契约。而民商分立国家的所谓商法不仅在分则中一般并不涉及合同问题，即使是在总则中也极少有关于合同的规定(商事活动或商行为的规定解决的是商的范围问题，而非合同问题)，合同关系均由民法调整，可见其商法的形式与内容并非名实相符。从民商分立制国家的立法实践看，基本上都是民法典制定在先，而商法典制定在后，这就决定了商法典不能重复民法典中已有的规定，而民法也无法将商法的内容融入其中。尽管二者之间具有千丝万缕的联系，但总体上看，其性质、功能与作用当属泾渭分明。当然，决定商法与民法的分离还有许多因素，其中最主要的是由于商法不同程度地反映着私法的公法化倾向，归根结底是由商法的对象和性质决定的。正是由于商法与民法的分离，才产生并形成了私法的二元结构。将民法典和商法典并存的私法体系称为“二元化私法体系” 所谓民商分立，其基本含义是指民法典与商法典自成体系，分别立法，各自调整社会经济关系中的民事关系与商事关系。二元化私法体系， 既是民商分立的结果，也是民商分立的表现。
民商分立体制具有四个特点：1.民法典与商法典并存。从国外立法来看，既有民法典先于商法典而立法的，也有商法典先于民法而立法的。但从中世纪末期欧洲大陆国家的情况看，商法法典化的起步一般要较民法为早。2.民法与商法的地位和效力不一样。通说认为：民法是普通私法，或者说是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的基本私法，而商法属于民法的特别法。因此，民法与商法的关系，是普通法与特别法的关系。民法的原则和精神适用于商法，但在对商事关系进行调整时，商法优先于民法而适用，即“凡商法典有规定的事项应适用商法典的有关规定，至于商法典没有规定的事项，则适用普通民法的规定”〔4〕。3.在司法管辖权方面， 民事案件由普通法院管辖，商事案件在一些国家归商事法院管辖。4.在民商分立的内容方面，民法典一般规定总则、权利主体、权利客体、法律行为、时效、债权、物权、亲属、继承等制度；而商法典一般没有民法典那样系统全面的总则，并主要规定商人、商事公司及隐名合伙、商行为、票据、海商、破产、商业裁判权等制度。从调整范围的角度看，人身非财产关系是民法典的重要内容，但商法基本上不予涉及。
对于我国商事立法究竟应当采用何种模式，自民国初至今，一直存有争议。 我国自改革开放以来，随着对商品经济和市场经济的承认，特别是随着民法典的起草与制定，在学界也出现了关于商事立法模式的争论。对于商事立法模式的抉择，仍为分立与合一之争。为何会在近代私法体系中出现民商分立现象，对此学者们解释不一。其实，发掘民商分立的背景和根源，不难发现，与其他任何法律部门的产生和存在一样，商法的存在直接根源于其调整的特殊的社会经济关系的存在。除此之外，历史传统和各种现实因素也是促成这一现象的不可缺少的条件。民商分立，既是当时社会经济关系的需要，也是立法者根据当时社会经济关系的特点构建近代私法体系的需要。商法的独立并不取决于有无法典，商法的功能与作用的发挥也并不以统一法典的存在为前提。我国立法机关对于商法的技术处理采用的是单行商事法律的模式。此种立法模式以客观需要、务实实用、灵活简便为原则，而不受合一与分立的影响。在这种立法思想的指导下，我国已经制定了公司法、票据法、保险法、海商法等最主要的商事法律，虽无独立的商法典，但商事法律已趋完善。有的分立论者以市场经济需要商法调整为由，论证制定独立商法典的必要，这实际上是陷入了一个理论误区。事实上是我国虽无独立的商法典，但并不欠缺对商事关系的法律调整，只不过这种调整是由单行的商事法律来担负和完成的。系统的、单行的商事法律同样可以起到独立法典的作用。鉴于传统商法的组成部分相互间缺乏内在的逻辑联系，制定独立的商法实际上只能是将业已颁行的单行商事法律整理汇编为法典，显然这种意义上的法典编纂实无必要。如果制定这样的法典，倒不如让它们仍然以单行商事法律的模式继续存在下去更显得顺理成章。
民商分立的观点是建立在实质商法主义的基础之上的，主张在我国应实行实质商法主义的民商分立。所谓实质商法主义的民商分立，是相对于形式商法主义的民商分立所衍生出来的概念。民商分立以制定独立商法典为其立论的基础，并在此基础上实现民法与商法的彻底分立，而实质商法主义的民商分立则不以制定独立的商法典作为民商分立的基础，只是主张要承认商法的相对独立性，要促进我国商法的体系化进程，使之成为一个有特定的规范对象和适用范围的法律体系和法律部门。民商分立的宗旨，是要使实质意义的商法自成体系、自成部门，反对以民法取代商法或以商法取代民法这样两个极端化的错误主张。民商分立以民法典和商法典的分立为显著标志，因此近代大陆法系国家的法典化成就对民商分立具有划时代的开拓性意义。民商分立现象是近代法典化运动的产物。商法不象民法那样存在发源于罗马法中的许多制度，而是具有不同于民事规范的许多独特规范，因而不能为民法典所取代。正因为这种“疏漏”，导致了商法典的建立及与民法典的分立，最终形成了近代法制史上的民商分立现象。民商分立的形成，由于主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，加之尚不可能暴露出分立之后所产生的各种局限和弊端，因此在学术界几乎没有惊起波澜。但民商分立一旦成型构成一种现实的法律体制开始对社会发生作用，学术界似乎在一夜之间就发现了问题，于是民商合流、私法统一的学术浪潮开始在西欧国家泛起。，现代意义上的民商分立已经超越了传统民商分立的范畴，即民商分立并不意味着需要制订一部宏篇巨制的商法典，传统商法典的老化、陈旧及其他弊端已属有目共睹。商法通过大量的商事单行法而存在是当代商事立法的重要表现形式，也是民商分立的新形式。
由于民法的商事化，商法的民事化，已经使得民商法的关系愈加密切。所谓民法的商事化，商法的民事化，是指随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商事法律规则和惯例，并将调整范围扩充到商事领域，与此相适应，由于商人特殊地位的消失，商法日益变成适用于平等主体之间的商业交易的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。民商法同属现代私法体系中的重要组成部分，因此民商法同属私法范畴（尽管商法已经具有公法化特征），但民法与商法在其法律表现形式和作用范围方面仍各自具有独立性。我们强调民法与商法的相互渗透与同化，主要是表明两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但是，这并不是说民法与商法已融为一体，彼此不再独立存在。无论如何，民法在当代私法体系中的地位和作用是不可动摇的。虽然民法已经日益商事化，但商事化后的民法将具有更强的生命力和适应性，而不可能变成商法。具有悠久历史传统的民法在充实了现代商事关系的规范后将变得更顺应时代的需要，对现代经济关系的调整将释放出更强大的能量。为积极倡导实质商法主义的民商分立论，首先必须实事求是地坚持商法的独立性。，私法二元结构的生成是商品经济发展的必然产物，也是商法相对独立的基础。渊源于贸易本位的交易效率价值、交易安全价值和交易公平价值等，是商法特有的价值观和价值基础。作为商法调整对象的“商”，其本质是资本谋求价值增殖的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象。，商事交易具有区别于民事交易的巨大差异，表现在交易主体从自然人到公司，交易客体从特定物到种类物，交易目的从对标的物的实际利用到转卖营利，交易过程从“为买而卖”到“为卖而买”，交易对价从等价到不等价，交易链由短到长，交易特点从随机性到营业性，交易条件从任意到定型。商事交易所表现出来的与民事交易不同的特点，蕴涵着商法与民法截然不同的理念，并要求用商法规范予以特殊保护。在“私法二元化”的结构下，商法的独立性应当得到起码的承认和尊重，任何企图以民法取代商法的观点，都是对“私法二元化”结构的人为破坏，“私法一元化”无力完成对市场经济关系的法律调整。在强调商法独立的同时，我们也不能忽略商法与民法之间还有着千丝万缕的联系，不能重蹈“民法商法化”之覆辙。
其次，坚持实质商法主义的民商分立还必须勇于进行模式创新和制度创新，为适应对统一市场的法律调整，应当适时地提出制定《商法通则》(或《商事通则》)的立法建议，以实现商法对统一市场的全面规制，并实现商法体系自身的健全与完善。
我国采用单行商事法律的立法模式，虽然有灵活、务实、简便等优点，但由于缺乏总则的统率，难收纲举目张之效，使单行商事法律变成了孤立、单一的法律，不能形成商法内在应有的体系，这显然不利于对我国市场经济关系的统一规制，亦无助于对单行商事法律原则、制度、规则的统一理解，更不利于对单行商事法律的贯彻实施。迄今为止，没有任何一部商法典在世界法制史上可以产生象法国民法典、德国民法典那样的划时代意义和影响力、震撼力。商法的民事化，正好反映了商法规范被民法所同化和吸纳的趋势。事实证明，要在民法典之外进行成功的商法典编纂近似于天方夜谭。特别是在商法规范大量脱离传统商法典而独立存在，或新的商法规范在不依赖于商法典而纷纷涌现的情况下，编纂独立的商法典已显得没有什么实际意义。在构建我国的民商立法体系时，既不能模仿传统的民商分立体制，也不能一概借鉴传统的民商合一体制。这就是说，一方面，制订一部单独的商法典的思路不宜采纳；另一方面，否认商法在我国法律体系中的地位或以民法取代商法的作法同样不妥。此种状态下的商事法律，有如一个人只有四肢躯干而没有头脑，无法通过头脑的指令来驱使四肢的自如运动。意图通过制定民法典来解决商法欠缺总则的问题，只是部分学者的一厢情愿，事实上起草中的民法典不仅不可能囊括商法分则的内容，也不可能包容商法总则的全部内容。囿于自身性质的局限，民法的内容不可能无限膨胀，更不可能取代商法而形成“私法的一元化”局面。如果不顾及民法自身的属性，让民法典涵盖了商法总则的全部内容，那就势必造成民法的异化，使民法典变得不伦不类。据此，解决单行商事法律缺少总则统率的问题不能寄希望于民法，必须靠商法自身的健全与完善。就我国商事立法的现状分析，由于长期以来国内市场与国外市场的分别管理，加之国内市场的多头管理，导致政出多门，立法多头，与统一市场、统一规制的市场经济的法制要求极不适应。同时，由于商事立法缺少系统性和前瞻性，致使商事法律、法规杂乱无章，缺乏统率，不成体系。此种状况已经到了非改不可的时候了，否则必将误商误民误国。商务部的成立，一方面标志着我国政府顺应时代潮流、统一国内市场与国外市场的决心，另一方面，也预示着我国的商事活动将进一步与世界接轨。这就要求首先必须统一法制，因为只有统一法制才可能统一市场。真诚地期待着新组建的商务部能够协助国家的立法机关担当起统一商事法制的神圣使命，当务之急就是要研究并建立和完善我国的私法体系，应当以民法作为基本私法，以具有部门法性质的单行民法、单行商法作为主干，以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建（对此，笔者将另文探讨）。当前，我们所面临的重要任务，就是应当及时制订统一的民法典，进一步制订和完善各种单行的民事、商事立法，早日形成适应我国市场经济发展需要的统一而严谨的私法体系。论证《商法通则》的制定，尽快改变商事法律群龙无首的局面，为统一商事法制奠定基础。
北安市人民法院
王长君
内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法
内蒙古自治区人民政府
内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法
内蒙古自治区人民政府令
第 135 号
《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》已经2004年6月17日自治区人民政府第8次常务会议审议通过。现予发布，自发布之日起施行。
自治区主席 杨 晶
2004年8月17日
第一条 为了加强对规范性文件的监督和管理，提高规范性文件质量，维护社会主义法制统一，根据《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》和《内蒙古自治区行政执法监督条例》的规定，结合自治区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称规范性文件，是指各级人民政府及其派出机关、旗县级以上人民政府所属工作部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，依据法律、法规、规章和上级行政机关的决定、命令，依照法定权限和程序制定、发布的，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力，能够反复适用并在一定时间内相对稳定的行政文件。
旗县级以上人民政府及其所属工作部门制定的内部事务管理制度、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的行政文件，不适用本办法。
第三条 各级人民政府为完成某个专项任务而设立的临时机构、政府及其所属工作部门的内设机构和旗县级以上人民政府所属工作部门设立的派出机构，不得制定规范性文件。
第四条 规范性文件的名称可以称“办法”、“规定”、“决定”、“细则”、“通知”和“通告”等。
第五条 旗县级以上人民政府的法制工作机构，负责本行政区域内规范性文件的备案审查工作。
实行垂直管理的行政机关的法制工作机构，负责本系统规范性文件的备案审查工作。
第六条 旗县级以上人民政府应当加强对规范性文件备案审查的监督检查。
旗县级以上人民政府法制工作机构应当于每年第一季度向本级人民政府报告上一年度规范性文件的备案审查情况，同时报送上一级人民政府法制工作机构。
第七条 制定规范性文件应当遵循下列原则：
(一)遵守宪法和法律、法规、规章的规定；
(二)符合国家和自治区现行有效的政策措施；
(三)为加强行政管理，维护公民、法人和其他组织的合法权益所必需；
(四)属于本机关、本部门的法定职责或者授权范围；
(五)符合立法技术规范要求。
第八条 规范性文件不得设定行政处罚、行政强制措施、行政许可、法律、法规、规章规定以外的义务以及其他应当由法律、法规、规章和上级行政机关设定的事项。
第九条 规范性文件备案审查应当坚持有件必备、有备必审、有错必纠的原则。
第十条 规范性文件应当由制定机关负责法制工作的机构统一审核，并经政府常务会议或者部门行政首长办公会议讨论通过，由本机关主要负责人或者分管法制工作的负责人签发，使用统一的文号。
两个以上部门联合制定的规范性文件，应当由几个部门的主要负责人共同签发，使用主办机关的文号。
第十一条 非密级规范性文件应当通过政府公报、政府网站或者当地报刊等媒体向社会公布。
第十二条 规范性文件由制定机关负责报送备案，具体工作由制定机关负责法制工作的机构承担。
第十三条 规范性文件应当按照下列规定报送备案：
(一)各级人民政府制定的规范性文件报送上一级人民政府备案；
(二)旗县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件报送本级人民政府备案；
(三)旗县级以上人民政府与其他机关或者单位联合制定的规范性文件，由旗县级以上人民政府负责向上一级人民政府报送备案；
(四)两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门负责向本级人民政府报送备案；
(五)各级人民政府设立的派出机关制定的规范性文件，报送设立该派出机关的人民政府备案；
(六)法律、法规授权组织制定的规范性文件报送本级人民政府备案；
(七)实行自治区以下垂直管理的行政机关，其下级部门制定的规范性文件，报送上一级行政主管部门备案；
(八)海关、金融、国税、外汇管理等实行中央垂直管理的行政机关和国家安全机关制定的规范性文件，抄送本级人民政府备案。
第十四条 规范性文件制定机关应当在文件公布之日起30日内，按本办法第十三条的规定报送备案。
第十五条 规范性文件报送备案时，应当提交以下材料：
(一)规范性文件备案报告一份；
(二)规范性文件文本一式两份；
(三)规范性文件制定说明一式两份；
(四)制定规范性文件的依据；
(五)制定机关法制工作机构的审查意见。
第十六条 规范性文件制定说明应当包括下列内容：
(一)制定规范性文件的目的、必要性；
(二)规范性文件的主要依据；
(三)规范性文件的制定过程；
(四)其他需要说明的问题。
第十七条 对报送备案的规范性文件，应当视下列情况分别作出处理：
(一)对符合本办法第二条规定的，予以备案；
(二)对不符合本办法第二条规定的，不予备案，并将有关材料退回报备机关；
(三)对不符合本办法第十五条规定的，应当要求报备机关补充、修改后重新报送备案。
第十八条 对报送备案的规范性文件，应当就下列事项进行审查：
(一)是否与法律、法规、规章相违背；
(二)是否与现行政策措施相抵触；
(三)是否超越法定职权；
(四)内容是否适当；
(五)规范性文件之间对同一事项的规定是否一致；
(六)是否符合本办法规定的程序；
(七)其他需要审查的内容。
第十九条 法制工作机构对报送备案的规范性文件应当自收到备案件之日起30日内审查完毕。
第二十条 对规范性文件审查中发现的问题，分别按下列规定处理：
(一)规范性文件具有第十八条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定情形的，由负责备案审查的政府法制工作机构制发《行政执法监督通知书》，责令制定机关纠正或者废止。制定机关收到《行政执法监督通知书》后，应当在30日内向负责备案审查的政府法制工作机构反馈处理结果。无正当理由不予答复或者拒不执行的，由政府法制工作机构提请本级人民政府予以撤销。
(二)规范性文件具有第十八条第(五)项规定情形的，由负责备案审查的政府法制工作机构进行协调，经协调不能取得一致意见的，报请本级人民政府决定。
第二十一条 规范性文件制定机关对备案审查意见有异议的，可以向负责备案审查的政府法制工作机构申请复核；对作出的撤销决定有异议的，可以向作出该决定的机关申请复核。政府法制工作机构应当在收到复核申请之日起30日内作出书面答复。
第二十二条 规范性文件制定机关不执行备案审查处理决定的，由负责备案审查的政府法制工作机构给予通报批评并责令限期改正，对造成不良后果的，建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法作出处理。
第二十三条 规范性文件制定机关应当于每年的1月31日之前，将本机关上一年度制定的规范性文件目录一式两份报送负责备案审查的政府法制工作机构。
第二十四条 规范性文件制定机关不报送或者不按时报送规范性文件和年度目录的，由负责备案审查的政府法制工作机构通知其限期报送，无正当理由拒不报送的，提请本级人民政府给予通报批评。
第二十五条 各级人民政府法制工作机构，不按照本办法规定审查备案规范性文件的，本级人民政府或者其上一级人民政府法制工作机构应当给予通报批评。
第二十六条 规范性文件备案文书格式由自治区人民政府法制工作机构统一制定。
第二十七条 本办法自发布之日起施行。《内蒙古自治区行政规范性文件备案审查规定》(自治区人民政府第116号令)同时废止。
