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论提单的货物象征性质1

王震宇

（南昌大学法学院99级学士 江西 南昌 330047）

【摘 要】 提单可以代表运输途中的货物进行有条件转让的性质是现代提单的一个显著特征。提单的货物象征性质最初起源于商业习惯，后逐渐被各国法律所认可。由于受历史传统等因素的影响，英美法系国家与大陆法系国家的提单法规范存在许多差异。本文运用历史和比较的方法对这些国家的提单立法及相关理论进行了阐述。
【关键词】 提单货物象征性质 物权证券 document of title

一、提单货物象征性质的历史回顾
正如有的学者所言：“提单这份源于欧洲商人的‘发明’的单证，通过几百年来的实践、习惯做法与改良，已成为国际贸易与航运的基石”2。考察国际贸易的历史就可以发现，提单所以能够成为国际贸易与运输中最为重要的单证，其原因皆源于提单被视作货物的象征，从而使得商人们能够通过买卖这份薄薄的单据来买卖在途货物，国际贸易从此被人们形象地称作“单证交易”。不过，这一切都是就现代提单的特征而言的，在提单被使用到海上商贸活动的早期，它还没有被赋予代表运输中货物的性质。
提单出现之前，贸易商们除了进行商业谈判以外，连货物运输这样的事也是亲自出马，运输在当时是商人贸易活动的一部分。随着航运技术的进步，商人们从“船货一家”的格局中解放了出来。在同买方谈定交易条件后，货主便将货物交给专门负责海上运输的船主，为保证货物安全，并证明货物被船长接管，货方便要求船方向其提供一份起到收据作用的证明文书，这份文书通常被认为是现代提单的雏形3。这就是提单产生过程中被赋予的第一种性质或功能——货物收据。然而那时提单上完全没有责任条款，在发生纠纷时对于货方十分不利。因此为避免和减少纠纷的发生，逐渐地商人开始在提单的背面写入若干运输合约条款，这是提单被赋予的第二种功能——运输合同证明。
由于货物通过海洋从一个港口运到另一个港口往往需要很长时间，在这么长的时间内，商人无法用货物去从事交易，因此对于视时间为金钱的商人来说，无疑是一个不小的损失。为了解决这一矛盾，商人们又开始赋予提单一种新的功能，即被用以代表运输途中的货物，通过处置提单达到处置货物的目的，这使得商人们能够将提单用于其在银行的融资担保，或是通过背书或交付将在途货物转卖给其他人。自此，提单开始具备区别于其他运输单据的显著特征——象征在途货物本身，其转让与货物的转让具有相同的效果。4提单获得货物象征功能直接导致国际货物买卖的形式从实物买卖向单证买卖过渡，国际贸易也因而蓬勃地发展起来，此时的提单才真正成为了现代意义上的提单。

二、提单货物象征性质之法律规范及法理基础
虽然提单的货物象征性质在商人习惯中得到了普遍地承认，然而只有等到这种性质被各国法律所吸收、认可，才能获得真正意义上的制度保障。各国显然都已经意识到这一点，它们通过不同的途径，法院判例或成文立法，虽然在时间上看有早有晚，但最终都通过法律的形式将提单的货物象征性质确立了下来。

（一）各国关于提单货物象征性质之法律规范
1．英国法
将提单转让视同货物转让原先一直是作为地中海的商人习惯存在5，直到1794年英国法院作出关于Lickbarrow v.Mason案6的判决时为止，这项习惯做法才正式被作为一项先例在判例法上确立下来7，即承认提单的转卖就象征着货物的转卖。1855年，英国制定了关于世界上的首部提单立法《1855年提单法》。虽然它的正文部分很短，总共只有三条。但这部法律在当时却是意义重大，依照《1855年提单法》第一条的规定：提单上指定的收货人或经合法背书的受背书人，基于该转让或背书，而视为该提单的运输合同由承运人和该收货人或受背书人间所缔结，因此，该收货人或受背书人可享受该契约的一切权利，但同时也需负担所有义务。自此，通过接受卖方的背书或交付而获得提单的买方不仅拥有了对货物的合法处分权利，而且拥有了向承运人起诉的权利8。不过由于这项应急性的立法只是针对货物所有权当然地随提单转移的情形，而对于海运实践中千变万化的情况则考虑不足（比如，在货主转移提单但并不愿转移货物给买方的情况），于是便在事实上造成了许多买方无法通过这项立法获得起诉承运人的权利9。随着时代的变迁，国际贸易的交易方式渐渐产生了变化，运输单证也不仅局限于提单。因此，英国以《1992年海上货物运输法》取代了使用了长达137年之久的《1855年提单法》。与旧法相比，新法仍然采取法定让与的方式，使提单持有人与托运人产生合同关系，而差异在于：其一，新法扩大了适用的范围，旧法只适用于提单，新法除适用于提单外，还适用于海运单及交货单；其二，旧法规定合同下的诉权随货物权利的转让而移转，新法改为合同下的诉权因提单被合法的持有人持有而移转；其三，旧法为权利义务一并移转，新法将权利与义务的移转分别处理。依照《1992年海上货物运输法》第2条第(1)项的规定，只要提单转到合法持有人的手上，他就被视为原运输合同的缔约人，得享有该合同的所有权利。因此，不论是否货物的所有人，只要是合法的提单持有人，即可享有诉权。
2．美国法
美国提单立法的历史晚于英国，具有代表性的有《哈特法》、《美国1916年联邦提单法》。《美国1916年联邦提单法》第111条直接将合同诉权赋予了提单持有人。以下是《1916年联邦提单法》有关提单货物象征性质的规定：
第111条：指示提单的受让人取得的权利
指示提单合法流通给他的人取得：（1）将提单流通转让给他的人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。以及收货人和托运人有的或有权给善意付对价买方的对货物的权利。（2）承运人根据提单条款为其占有货物的直接义务，就如同承运人和他签定了合同。
第112条：提单受转让人的权利，给承运人的通知
提单转让而非流通给他的人，对出让人而言取得货物的权利，与出让人另有约定优先，如果提单是记名提单，该人同时取得权利通知承运人提单已转让给他因而他成为承运人在提单转让前对出让人所负义务的直接权利人。
3．日本法
根据《日本商法典》第776条的规定“第572~575、584条的规定，准用于船运证券”。《日本商法典》第575条规定：“按照提货单的约定，将交付应受领所运货物的人时，对于取得行使所运货物上的权利而言，其交付与交付所运货物有相同效力。”
4．台湾地区立法
由于历史上我国台湾地区民事立法和日本民法有继受的关系，因此和《日本商法典》的规定极为相似。《海商法》第104条规定：民法第627条至第630条关于提单之规定，于载货证券准用之。《民法典》第629条规定： 交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，与物品之交付，有同一之效力。

（二）提单货物象征性质法律规范之法理基础　　　　　
鉴于前面引用的这些立法文件，横跨两大法系的国家或地区。又因为各国立法背景及法律传统上存在诸多差异，仅此尚不足以对各国法律上规定有清醒明确的认识。只有从理论上做进一步的分析，才能加深对各国法律相关规定的理解。笔者接下来按法系（以台湾地区法和英国法为例）分别进行阐述。

1．大陆法系的“物权证券/提单物权效力”理论
我国台湾地区海商法将提单称为“载货证券”（陆上运输之提货单称为“提单”），名称虽然有别，意义相同。台湾地区海商法理论同样承认提单的货物象征性质，表现在台湾地区海商法中规定的载货证券应当准用台湾民法第629条关于提单的规定，因此按照台湾民法第629条，交付载货证券于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力，台湾地区学者通常此为载货证券之物权效力。又因为“载货证券原为装载货物之收据，但因其有转让货物之效用，故具有一般证券之性质，与陆上运送之提单相同，属于有价证券之一种。”10所以载货证券之物权效力又被学者称为载货证券之物权性，载货证券也被认为有价证券中的物权证券。11
在台湾地区法学界里，只要提到提单是一种物权证券，就很自然地会人们使联想到提单是货物的象征，提单转让被视同货物的转让。然而笔者注意到人们对于提单是物权证券这样一个命题或说结论，往往只是停留在对台湾《海商法》和民法条文的引述上（即“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”），而没有对这种法律关系作进一步的分析讨论。只是认为提单具有物权效力，至于何来这种效力，却不甚明确。下面笔者就运用民法理论，试着解释这种效力的依据。
先从法律条文入手，“交付提单于有受领物品权利之人时，其交付就物品所有权移转之关系，即与物品之交付有同一之效力”。分析本条文的内容，讲的是一个提单的转移涉及到货物所有权的转移的问题。按照民法学基本原理，货物所有权的转移属于物权法上的物权变动制度的范畴。12众所周知，物权具有排他性，因而物权的变动常发生排他效果，如果不具有使权利行使人以外的他人知悉其变动的征象，则难免导致对第三人的不利局面。所以民法上有所谓“物权公示”制度，“物权的公示，指物权享有与变动的可取信与社会公众的外部表现方式。”13因此，权利人不仅是变动物权，即使是享有物权仍需公示。
在大陆法系各国，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权的不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，与以占有之转移即交付作为其变更的公示方法。社会公众可以通过占有和交付等知悉物权的享有和变动情况。
物分动产与不动产，海上运输的货物属于动产。货物所有权的转移也即属于动产的物权变动范围，因此以交付货物作为所有权转移的公示方法。例如我国《民法通则》第条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。14”然而根据国际贸易和海运的实践，从事国际贸易的卖方通常是将货物交给装港的承运人，由承运人负责运抵卸港后放给买方收货人，而非直接将货物交付给与他有买卖合同关系的买方。交付或背书给买方的通常只是一纸提单。所以说在国际贸易中，实际情况是转移货物所有权并非直接通过交付货物来完成的。既然所有权的转移不是通过现实地直接交付货物，那么是否可以认为这就违背了动产物权变动的公示原则呢？
依照传统民法理论，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。15所谓现实交付，即指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。例如，托运人将货物交给承运人的行为；观念交付，又包括简易交付、占有改定以及指示交付三种。所谓简易交付，即指在受让人已占有让与人之动产的情形下，无须受让人返还原物复由让与人为交付行为，当让与合意成立时，即生让与之效力。例如，甲对乙说其借给乙的书不用还了，乙也表示同意；所谓占有改定，即指让与动产物权时，让与人与受让人缔约，使让与人继续占有动产，而受让人同时取得对动产的间接占有，以代交付。例如，甲将本应交付于乙的手表留下使用，并与乙成立借用合同，使乙取得间接占有，以代现实交付；所谓指示交付，“学理上又称让与返还请求权或返还请求权代位”16。简言之，指让与人让与动产物权时，作为标的物的动产，仍由第三人占有的，让与人可以将其对于第三人之返还请求权，让与于受让人以代交付。至于第三人之返还请求权的性质，“兼指债权的返还请求权与物权的返还请求权”17。例如，甲将自行车出租于乙，后甲又将车出卖给丙时，并未现实交付该车于丙，而将对甲的返还租赁物的请求权让与于丙，以代交付。
如前所述，提单下的货物所有权转移并非通过现实交付，因此笔者认为只能从观念交付角度考虑，而考察的三种形态，发现只有指示交付与之最为接近。
按照民法中的占有理论，占有依据不同的状态有不同的分类，有权占有和无权占有，善意占有和恶意占有，瑕疵占有和无瑕疵占有，自主占有和他主占有，单独占有和共同占有，自己占有和占有辅助，直接占有和间接占有等等。托运人将货物交承运人装船后，承运人对货物的占有为直接占有，有权占有、占有辅助，托运人依运输合同对货物成立间接占有、合法占有、自己占有，并且“运送人因受取运送物而负担返还义务” 18，对承运人而言，即为返还请求权19。因此，在托运人需要将货物让与给第三人时，并非对货物进行现实地处分，而是将其对于承运人的货物返还请求权让与给买受人，以替代对在途货物的现实交付。买受人获得对在途货物的间接占有以及在卸港对承运人的交还货物请求权。托运人通过让与返还请求权观念性地转移了货物的所有权。
大陆法系国家法理论一直将提单作为有价证券之一种20，是有充分的理由的。按照证券法原理，证券权利的享有和行使以持有和提示证券为必要，而提单权利的行使皆需要持有提单。正如学者所言：“提单表彰运送契约上之债权，尤其将运送物之交付请求权证券化” 21。所谓权利的证券化，“就是指把权利表现在证券上，使权利与证券相结合” 22，在海上运输契约，就是将货物的返还请求权证券化，使这种请求权和作为有价证券的提单相结合，提单即为权利。
结合前面关于货物交付部分的分析，托运人将返还请求权让与给买受人而转移货物的所有权，在现实中即是通过让与一张代表着返还请求权的提单来实现的。换句话说，提单的转让之所以具有使货物所有权转移的效力，原因在于具体地转让提单替代了抽象地让与返还请求权，效果是使货物被替代性地交付给了提单受让方。转让提单等同于让与出卖人对承运人的货物返还请求权，取代了货物的现实交付而发生让与货物的效果。
如果没有观念交付理论，就解释不了为什么在不转移物之占有的情况下仍能够让与货物；若没有权利的证券化理论与之配合，单纯的提单转让也不可能发生让与货物的效果。因此，笔者认为，在观念交付理论和权利证券化理论的配合作用下，提单转让才被视同货物转让，提单才具有了货物象征的性质。这两种理论间的相互协作构成了大陆法系提单物权效力制度的理论来源。23

2．普通法系的“document of title”理论24
“提单的主要目的是使对提单项下的货物享有权利的人能够在货物运输的过程中通过处分提单来处置货物。按照商业惯例，占有提单，在许多方面就等于占有货物，而提单的转让通常具有与交货本身同样的效果。因此，提单货物的象征。所谓提单是一种权利凭证，指的就是提单的这种作用。” 25诚如施米托夫教授所说，在普通法系国家，每当提到提单是一种document of title时，人们就会自然而然地和提单能代替货物进行转让的这种属性联系起来。然而想要真正说清楚document of title的含义，却并不是一件容易的事情。
在英国的权威法学著作Benjamin’s Sale of Goods一书中，可以找到以下关于document of title的论述：“在普通法下，对权利凭证没有权威的定义，但是，一般认为它是一份涉及货物的凭证，其转让会转让对货物的推定占有（权），并也可能会转让对货物的财产（权）。”26在另一个著名学者Paul Todd所著的Bill of Lading and Banker’s Documentary Credits中，作者谈到：“由于货物的交付必须提交正本提单，这意味着提单的转让也就能转让对卸下的货物进行占有的权利。基于这个原因，提单被说成转让了对货物的推定占有（即对货物进行占有的权利）。”而在Carver’s Carriage by Sea一书中，也有以下阐述：“占有货物的权利转让给了提单的受让人，而提单是货物的象征，并且它的转让就象征性地转让了对货物本身的占有。”27通过比较这些著名学者们的论述，可以发现，他们在强调提单的货物象征性质的同时，几乎都谈到提单转让时货物的推定占有权（contructive possession）也随之转让这一点。提单的货物象征性质好理解，实际上就是对长期形成的商业习惯给予了认可。但“推定占有权”指的是什么？笔者认为有必要从英美法系的财产法理论中去寻找答案。
巨额财产来源不明罪的法定刑分析

陈秀英 郭亚*
（中国政法大学研究生院　北京　１０００８８）


[摘要]对巨额财产来源不明罪的法定刑，学界与实务界多有责难，普遍认为该罪的法定刑设置偏低，，不仅有违罪刑相适应原则，也影响立法目的的实现。本文从刑法规范、立法价值、社会反映三个角度对该罪的法定刑进行了分析，作为对“偏低”论的一个回应。
[关键词]巨额财产来源不明罪 财产申报 立法价值

刑法第395条第1款规定：（巨额财产来源不明罪）处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。巨额财产来源不明罪的法定刑是学界讨论的热点问题之一，也是该罪在社会上争论不止的问题之一。许多学者指出，该罪的法定刑仅处五年以下有期徒刑失之过轻，应当加重惩罚力度，提高量刑幅度，并指出，该罪的法定刑偏低，已经成为该罪饱受诟病的主要原因，并将其置于尴尬处境。
一、学界的责难
对巨额财产来源不明罪法定刑的指责主要基于以下理由：
1、巨额财产来源不明罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比，刑罚差距巨大，显示公平。巨额财产来源不明罪被刑法归类于贪贿类犯罪，其犯罪构成及社会危害性与贪污、贿赂罪有许多一致的地方，但刑罚区别很大。其他贪贿类犯罪的刑种丰富，量刑幅度较大，有的甚至可以处以无期徒刑或者死刑，但巨额财产来源不明罪最高却只能判处五年有期徒刑，显然有失公平。
2、对该罪的处罚没能实现立法本旨。刑法之所以设立巨额财产来源不明罪，就是为了解决实践中出现的“巨额财产”问题，使犯罪分子难逃法律的制裁。但是，十几年的司法实践表明，此法条的确定，不仅没能遏制“巨额财产”现象的出现，反而因该法条量刑的宽缓，使得大多数构成巨额财产来源不明罪的犯罪分子，实际并未真正承担所犯的巨额财产来源不明罪的刑罚处罚，却给其极可能是贪贿所得的财产找到了一个“法律承认的归宿”，没能实现惩戒、预防犯罪的目的，违背了立法本旨。[1]
3、巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪的法定刑相比，明显偏低，悬殊太大。这种轻重过于悬殊的法定刑，在司法实践中会不可避免地引发两个问题：一是导致行为人避重就轻，拒不交待贪污、受贿等严重的犯罪行为，而乐得被定一个巨额财产来源不明罪；二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人，而故意不将贪污、受贿的犯罪追查到底，或者将贪污、受贿所得故意记在巨额财产来源不明罪的帐上，从而达到保护犯罪人的目的。由此可见，由于该罪的法定刑偏低，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。[3]
二、提出的完善措施
学界针对巨额财产来源不明罪法定刑存在的问题，提出很多具体的完善措施，归纳来看，主要有以下几种：
1、为避免该罪的法定刑带来的弊端，认为应适当提高本罪的法定刑。有人认为可设置为：“差额巨大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上有期徒刑。”[1]；也有人认为至少应当把最高法定刑提高到15年有期徒刑。[3]
2、有论者认为随着实践的深入，巨额财产来源不明罪的五年最高刑明显滞后，不能体现罪罚相当的原则，已不适应严厉惩治腐败的需要，不利于威慑日益严重的贪污腐败行为。由此，建议尽快刑法中关于该罪的规定，将来源不明的巨额财产划分为若干档次，分档量刑，数额特别巨大的处以死刑。[2]
3、主张将国家工作人员来源不明的巨额财产以贪污罪或者受贿罪论处。理由是：将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑仍与贪污罪、受贿罪的法定刑相差悬殊，起不到罚当其罪的作用；推定为贪污罪或者贿赂罪避免了因人为原因将贪污、受贿降格为巨额财产来源不明罪，从而重罪轻判的情况；推定为贪污罪或者贿赂罪并不会冤枉行为人，不会造成轻罪重判，因为如果行为人的财产不是通过贪污、受贿所得，他完全可以讲清财产的真实来源，也就是说，主动权是在行为人自己的手中，是行为人自己选择的结果；将来源不明的财产推定为贪污、受贿在国外已存在立法例。[3]
三、巨额财产来源不明罪法定刑的规范分析
1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中对该罪的法定刑规定为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处没收其财产的差额部分。”1997年刑法修改时，将其改为：“处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
这次修改，主要变动体现在两个地方，第一，对财产差额的部分不是采取“没收”的方式，即不再适用没收财产的附加刑，而是对其进行收缴。第二，原来可以“并处或者单处”附加刑，即有的情况下可以对被告人单处没收财产，而不再判处主刑，修改后，则只能适用主刑，相当于提高了刑罚幅度。
这样的修改是必要的。没收财产，作为一种附加刑，是指将被告人所有财产的一部或者全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。针对的对象是被告人所有的财产，即被告人个人享有所有权的合法财产，它不是犯罪所得，也没有用于犯罪活动，这些财产和犯罪并无任何牵连。之所以将其予以没收，是对行为人再犯资格从财产上一种限制或者剥夺，从而以达到制裁和预防的刑罚目的。
追缴违法所得，是刑罚以外的对被告人通过犯罪或者其他违法活动获取的财产一种收缴的处理方式。它所针对的对象，不是行为人合法所有的财产，而是通过犯罪或者其他违法活动获取的财产，与违法行为具有因果联系，理应予以收缴。刑法第64条对此有专门的规定。
在巨额财产来源不明罪中，行为人对差额巨大的财产不能说明真实来源，以非法所得论。既然以非法所得论，那么就不存在没收合法财产的问题。因此，对差额巨大财产的正确处理方式，应当予以收缴，而不是没收。
对该罪的法定刑中“财产的差额部分予以追缴”是否应当保留？有论者提出不应当保留。理由：一是追缴本身本身什么法定刑，在法条中在法定刑部分和五年以下有期徒刑或者拘役等法定刑并列写在一起，给人一种将追缴当作法定刑的错觉。综观我国刑法其他罪名，都没有在法条法定刑部分写进追缴违法所得、没收违禁品等法定刑以外的处理方法，二是给人一种没有必要的重复感。既然法律有明文规定应看作是违法所得，那么根据刑法第64条的规定予以追缴是必然的，还需要在法定刑部分再加以说明吗？是否有画蛇添足之嫌呢？[1]
我们认为，在现有规定下，对“财产的差额部分予以追缴”可以保留。首先应当明确，它并不是法定刑的组成部分，而是对犯罪所得的一种具体处理方式，在讨论的时候，不应当把它作为法定刑看待。在明确了没收财产等财产刑和追缴违法所得的界限后，不会给人“追缴”也是法定刑的错觉。
诚然，刑法第64条已经对违法所得作出了处理规定，对于分则中的各个罪名均应适用。但巨额财产来源不明罪和其他犯罪行为并不完全一样，其他犯罪所获得的财物，都是通过具体、明确的犯罪手段得到的，司法机关有充分的证据予以证明。而巨额财产来源不明罪中的“差额财产”和其他犯罪所得并不完全等同，它是“以非法所得论”。所谓“以……论”，意指将本不是某一事物的另一事物当作该事物来看待。对于差额财产，司法机关并没有充分证据证明就是通过犯罪手段得来的，将其作为非法所得看待，是司法机关推定的结果，推定虽然有盖然性作基础，但并不能排除合法性的可能。从这个意义上说，认定这部分财产属于非法所得，确实有点底气不足。法条保留这种规定，是针对这种“非法所得”与一般的非法所得之间的差别，而强调这种非法所得也应该予以追缴。可以说是犯罪构成要件的独特性，决定了这部分内容的保留。
另外还有一个问题值得讨论，在什么情况下应当追缴行为人的差额财产？有学者认为，只要有差额就应当追缴。不论如何处理案件，都应当对犯罪分子的财产的“差额部分”予以没收，决不能让犯罪分子在经济上占便宜。[1]也有论者认为，只有被告人的行为构成犯罪时才能追缴其财产的差额部分。[2]
对差额财产的追缴有一个前提，即这部分财产必须是违法所得。根据刑法第395条的规定，并不是所有的差额财产必然都是非法所得，差额财产以非法所得论是有条件的。只有差额巨大，司法机关才可以责令行为人说明来源，只有行为人没有说明真实来源，财产才以非法所得论。如果没有达到司法解释规定的30万元，司法机关就不能责令行为人说明，也就不存在非法所得问题，当然也不能追缴。当然，我们所讨论的追缴是专指的司法机关的追缴，并不是行政机关的处理措施。按照国务院《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》和1989年监察部《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定实施细则》的规定，低于2000元的差额部分连非法所得都算不上，更谈不上追缴问题。因此，只有达到差额巨大的标准后，司法机关才能对该部分财产予以追缴。
四、巨额财产来源不明罪法定刑的价值分析
巨额财产来源不明罪的法定刑是否偏低，这是对该罪争论较多的一个问题。巨额财产来源不明罪属于贪污贿赂罪，比起该类犯罪中的其他罪名，它的法定刑确实不算高，但这种法定刑对该罪来说是否是适宜的，才是我们真正所要关注的。我们认为，最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适，并不是过低。
一种犯罪应该配之怎样的法定刑，所遵循的原则就是罪刑相适应原则，或者称为罪刑均衡原则。
罪刑相适应原则的理论基础主要有两种学说，一是报应主义，一是功利主义，这两种观点从各自的前提出发得出了罪刑相适应的结论，但内容却相差甚远。报应主义认为，刑罚是对犯罪的一种回报，因此，刑罚的质和量完全以犯罪为转移，即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。功利主义又可分为规范功利主义和行为功利主义，无论规范功利主义还是行为功利主义他们都强调对犯罪的社会预防，规范功利主义注重刑罚的一般预防效果，行为功利主义注重个别预防效果。报应和功利都有合理性的一面，只强调某一方面，显然有失偏颇。
我国刑法中的罪刑均衡原则，又称为罪责刑相适应原则，即在犯罪与刑罚之间增加了刑事责任的因素，作为连接犯罪与刑罚的中介。虽然学界对刑事责任的认识不同，对犯罪的本质认识不同[1]，但对罪刑相适应原则（罪刑相当原则、罪刑均衡原则、罪责刑相适应原则）的内容理解是趋于一致的，即不仅包含了报应（对犯罪人的惩罚），而且也包含功利（预防）；既要坚持罪刑相当，又要注重行为人的人身危险性坚持刑罚个别化。应受惩罚的行为，而惩罚的是行为人，[2]所以，一个被犯罪化的行为所受到的刑罚，应当与行为对社会造成的危害程度以及行为人的人身危险性程度相适应，具体而言，立法过程中，在确定某一犯罪行为的法定刑时，要和行为的普遍社会危害性以及该行为所反映出来的普遍的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期幅度；司法过程中，在对实施某一犯罪行为的行为人确定刑罚时，要以该行为具体的社会危害性和行为人具体的人身危险性相适应，选择适当的刑种和刑期。
按照此原则，巨额财产来源不明罪的法定刑应当设置到何种尺度是合适的呢？从该罪的犯罪构成上看，巨额财产来源不明罪是一种推定的犯罪，行为的社会危害性和行为人的人身危险性是建立在盖然性基础之上的，本身就包含了冤枉无辜的可能。“宁要放过一千（犯罪人）也不冤枉一个（无辜者）”和“宁肯冤枉一个（无辜者）不能放过一千（犯罪人）”二者权衡，立法者选择了后者（立法者相当功利色彩的价值立场也折射出我们这个社会的特征）。也许会有人说，这种冤枉无辜可能性是国家为制止犯罪所必然要付出的代价。我们认为，国家的代价可以体现在司法领域，对任何一个犯罪行为的追究，都有可能冤及无辜的危险；但在立法领域，公平应当是首要的价值选择，我们不能以牺牲一个无辜者的个人自由为成本，来换取社会的秩序，特别是在大力倡导保护公民个人人权的时代，刑事法的第一要义是保护人权，然后才是制止犯罪，刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。据此，巨额财产来源不明的行为在犯罪化时，已经包含了立法者对此行为的相当严厉的态度，在选择法定刑时，理应以较低的法定刑予以平衡和补救，否则，就可能付出更大、更多的无辜者的自由作为成本。因此，确定最高法定刑为五年有期徒刑对巨额财产来源不明罪来说是合适的，并不是过低。
五、巨额财产来源不明罪法定刑的社会分析
实务界和学界对该罪的法定刑讨论比较热烈，社会舆论和一些学者们反映该罪的法定刑过低，对该罪立法现状不满的呼声也随着反腐败的深入而高涨，称该罪为贪官们的“避风港”。如何看待这种现象？我们认为，巨额财产来源不明罪和贪污罪、受贿罪存在本质的差异，在犯罪构成上有着质与量的不同，它不符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成，却期待以惩治贪污、受贿的法定刑来惩罚，显然不合适。要大幅度提高该罪法定刑，甚至认为要适用死刑的措施，一定程度上是人们（包括某些刑法学者和司法机关的工作人员）重刑主义的反映，作为刑法学人，理应对此现象保持一定的警醒。
社会上人们不满的呼声，从另一方面也体现了民众对反腐败的要求。这种不满与其说是对巨额财产来源不明罪一罪的非议，不如说是对整个反腐机制的责难，这不是巨额财产来源不明罪一个法条能够解决的问题，需要对整个反腐败机制进行较大改革，以满足社会的要求。当然，作为反腐败机制中重要内容的巨额财产来源不明罪来说，也应该寻求一个更为合理、更为科学的途径和方式以实现改正的正义。